Núm. 29-Julio 2023, pp. 79-102

[En línea] http://www.revistas.uma.es/index.php/rejie

 

EL SECTOR ELÉCTRICO ESPAÑOL: ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONSUMIDORES VULNERABLES Y AL BONO SOCIAL[1]

Spanish electricity sector: special reference to vulnerable consumers and the “bono social"

 

Recibido: 5 de junio de 2023  

Aceptado: 7 de julio de 2023

 

 

Álvaro Sánchez Góngora

Jurista. Máster en Abogacía por la Universidad de Málaga 2021/2023

alvarocreep@gmail.com

 

 

 

 

RESUMEN

El sector eléctrico español ha cambiado durante los últimos 25 años. En el siglo XX, fue un servicio público controlado por el Estado. Sin embargo, para introducir la competencia privada, entendiéndola esta como un medio de mejorar la eficiencia del sistema, la Unión Europea aprobó una directiva en 1997 para liberalizar dicho mercado. Como consecuencia, las empresas privadas deben prestar servicios públicos para asegurar el acceso a la energía. En este contexto, las empresas deben financiar parte de la factura de la luz de los denominados consumidores vulnerables. Una figura esta que no es suficiente para eliminar la pobreza energética, la cual requiere una economía estable y un sistema eléctrico eficiente. En definitiva, España debe desarrollar una política pública más efectiva contra la pobreza energética.

PALABRAS CLAVE

energía, bono social, servicio público, sector eléctrico, mercado eléctrico, consumidores vulnerables, transición energética.
 

ABSTRACT

Spanish electricity sector has changed during the last 25 years. In the twentieth century, it was a public service controlled by the State. Nevertheless, in order to introduce private competition, as a way to improve the efficiency of the system, the European Union passed a directive in 1997 to liberalise that market. As a result, private companies must provide public services to ensure access to energy. In this context, private companies finance part of the vulnerable consumer´s electricity bill. This is not enough to eradicate energy poverty, which requires stable economy and an efficient electricity system. In conclusion, Spain must develop a more effective public policy against energy poverty.

 

KEYWORDS

energy, bono social, public service, electricity sector, electricity market, vulnerable consumers, energy transition.

 

 

Sumario: 1. La espada de Damocles se cierne sobre el mercado energético europeo. 2. Desde el concepto de servicio público al de servicio de interés económico general (SIEG). 2.1. El concepto de servicio público en España. 2.2. Tendencias liberalizadoras europeas: el concepto de SIEG. 3. El laberíntico sector eléctrico español: complejidad normativa y funcional. 3.1. La distribución competencial en materia energética. 3.2. La evolución normativa del sector eléctrico en el derecho de la Unión Europea. 3.3. La regulación del sector eléctrico en España. 3.4. Notas definitorias del sector eléctrico español y funcionamiento del mercado eléctrico. 4. La protección de los consumidores vulnerables en el mercado eléctrico español a través de la figura del bono social. 4.1. Regulación normativa del consumidor vulnerable y del bono social. 4.2. Pobreza energética, consumidor vulnerable y bono social. 4.3. La problemática de la financiación del bono social. 5. Conclusiones.
6. Bibliografía.

1. La espada de Damocles se cierne sobre el mercado energético europeo.

La invasión de Rusia a Ucrania a principios de año ha puesto de manifiesto nuevamente la fragilidad de la política energética de la Unión Europea. Una debilidad que trae causa de la dependencia en países ajenos al club comunitario.

Depender resulta con frecuencia un problema: necesitas un factor externo para dotarte de estabilidad. Y resulta que, en el ámbito que nos ocupa, depender de otros para obtener recursos energéticos es un problema crucial, dado el carácter esencial de la materia prima en cuestión.

Aun así, la problemática del asunto es más trascendente y se inserta en el ser de la Unión Europea: se trata de depender de Estados antiliberales para obtener energía. Se cierra así el triángulo de la tragedia: la dependencia, los sistemas políticos antidemocráticos y antiliberales, y el carácter esencial de la materia objeto de dependencia.

El triángulo se convierte en cuadrado. Suele suceder que, si dependes de alguien para conseguir algo que es fundamental para tu bienestar y paz, fácilmente accedas a las peticiones de ese alguien, o dejes de hacer lo que debes hacer, en aras de mantener su beneplácito para consolidar en el tiempo la transacción. La cuadratura se cierra por la conducta influida.

La Unión Europea representa una opción ideológica cuyos pilares se asientan en la libertad, en la democracia y en el imperio de la ley. Podemos estar más o menos de acuerdo con la materialización de esas aspiraciones. El problema reside en la superficialización económica, es decir, en esa tendencia reduccionista de naturaleza puramente mercantilista o económica que entiende que la Unión Europea no es o no deber ser sino meramente una unión de mercado.

Según Díaz Alabart (2018, 16), la Unión Europea ha transitado el camino desde su origen fundamentalmente económico -una unión de mercados- a un destino con mayor carga social, donde el ciudadano es el objetivo primordial del proyecto europeísta. No obstante, es una labor en la que se ha de profundizar.

La Unión Europea es algo más, y necesita ser ese algo más para concitar apoyo y estabilidad a largo plazo, para crear, en última instancia, una red emocional de los ciudadanos en torno al proyecto que ofrece. Para la construcción de un mercado interior energético resulta vital un impulso en la legitimidad de la Unión Europea y en el proyecto político que representa.

En este sentido se pronuncia Ariño Ortiz (2012, 761), quien cree necesario el establecimiento de canales de interconexión entre los distintos Estados Miembros. Asimismo, considera conveniente la articulación de operadores energéticos en el ámbito comunitario para fortalecer la posición de la Unión Europea a nivel mundial.

Si la Unión Europea depende de Rusia para obtener gas, que a su vez es necesario para la producción de otros recursos económicos, y Rusia es un país que se encuentra lejos de los valores políticos de la Unión Europea, la confrontación política por motivos económicos resulta clara: ¿queremos luz o queremos libertad? ¿O acaso pueden no ser términos excluyentes?

Como trae a colación Velázquez León (2021, 6), la Unión Europea, de media, importaba el 40% del gas, el 30% del petróleo y el 25% del carbón de Rusia. Una situación que se agrava en países muy dependientes del gas ruso como Alemania o Finlandia.

La espada de Damocles en el mercado energético europeo se materializa en la siguiente disyuntiva: o la política internacional de la Unión Europea está subordinada a unos intereses económicos con terceros países que a su vez influyen políticamente en aquella y, por tanto, se merman los valores políticos fundacionales al ser contradictorios con los subyacentes en esos terceros países, o la Unión Europea prioriza su libertad e integridad y deja de depender de Rusia para salvaguardar su independencia. La invasión de Rusia sobre Ucrania no ha hecho sino acelerar un debate que se lleva fraguando desde el siglo pasado a raíz del imperialismo energético de la Unión Soviética.

En opinión de Velázquez León (2021, 12-13), la problemática de la Unión Europea también reside en la descoordinación de los Estados Miembros que dificulta la unión energética comunitaria[2] y, a su vez, la complejidad de la obtención de un suministro externo, estable y seguro, habida cuenta de la infructuosidad de los hallazgos mediterráneos orientales y de la ausencia de estabilidad de Oriente Medio.

En este sentido se manifiesta Ariño Ortiz (2012, 806) destacando la ausencia de estabilidad en Oriente Medio, las casi permanentes crisis en estados generadores de energía como Nigeria, Irán, Venezuela o Bolivia, así como los frecuentes cortes en el suministro del gas ruso.

En definitiva, la unión energética pasa por dejar de depender de países externos que no comparten nuestros valores políticos y buscar, con el mayor consenso posible, alternativas tendentes a la obtención de fuentes energéticas seguras y estables. Todo ello sin resignarse a la dejadez de una influencia internacional europeísta.

2. Desde el concepto de servicio público al de servicio de interés económico general (SIEG).

2.1. El concepto de servicio público en España.

El término servicio público, originario de Francia, goza de una larga tradición en nuestro derecho interno. Las notas que lo definen son, por un lado, la titularidad pública del servicio[3] y, por otro, el sometimiento de esa prestación al derecho administrativo en aras de garantizar el interés general de la ciudadanía ofreciendo esa prestación de manera asequible, de calidad, continuada, igualitaria y mutable (González Ríos, 2018, 26).

¿Qué son los intereses generales? Como acabamos de leer, el fin principal de un servicio público es satisfacer unos intereses generales o, si se prefiere, unas necesidades colectivas.

Según Rebollo Puig (2015, 61-62), el concepto de interés general es un concepto jurídicamente indeterminado. Un término difuso, que varía según el contexto histórico, social, técnico, económico, político o cultural. Es decir, los intereses generales son los que el legislador concreta según lo dispuesto por el constituyente en la Carta Magna.

El artículo 103.1 de la Constitución Española, así como el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establecen como objetivo y principio general de las Administraciones Públicas el servir objetivamente a los intereses generales. Carecemos de una definición normativa de qué debemos entender por interés general. Una indefinición deseable a ojos de este autor, toda vez que de esta forma se fomenta la pluralidad política e ideológica (Rebollo Puig, 2015, 61-62).

Por todo lo expuesto, habrá que estar a la normativa de aplicación para entender qué debe considerarse en ese concreto ámbito el interés general. En el sector eléctrico, parece meridianamente claro. El propio preámbulo de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013, de 26 de diciembre (en adelante, LSE 2013), en sus primeras líneas, reconoce la esencialidad del suministro de energía eléctrica para la vida humana y económica y, por tanto, se constituye como una necesidad colectiva garantizar el suministro de electricidad.

La pregunta que cabe hacerse es la siguiente: ¿es compatible la consecución de las necesidades colectivas sin que el servicio sea de titularidad pública y, por consiguiente, sin que se someta todo él a un régimen jurídico-público?

En cualquier caso, la intervención administrativa se torna necesaria para corregir los fallos del mercado. De lo contrario, si la mano invisible de Adam Smith obrase a su antojo, el capital se acumularía de forma desigual, lo que se traduciría económicamente en un deficiente reparto de la riqueza generada.

Una idea esta básica de la ciencia económica y que se traduce en el ámbito jurídico como la potestad que tiene la Administración Pública de incidir en la actividad económica para garantizar unos servicios que se consideran esenciales sin someterse en todo o en parte a las reglas de mercado.

El constituyente lo plasmó en el título VII de la Constitución Española. En especial, los artículos 128 y 131 exponen claramente estas ideas de interés general, justa distribución de la riqueza y la subordinación de las reglas del mercado a la satisfacción de las necesidades colectivas. En similar sentido, el artículo 149 1. 13ª declara la competencia del Estado en la intervención económica.

Aun así, si bien es cierto que el constituyente encomienda la consecución de esos objetivos al poder público, deja libertad en cuanto a las técnicas jurídico-económicas para alcanzarlos.

La lógica conclusión de lo anterior es la siguiente: el concepto de servicio público, entendiéndolo como la ostentación por parte de la Administración Pública de la titularidad de un servicio que se reputa esencial para la satisfacción de los intereses colectivos, no es conditio sine quanon para la debida observancia de los objetivos constitucionales. Estas aspiraciones constitucionales se pueden cumplimentar por medio de otras técnicas legislativas, jurídicas y económicas, sin que necesariamente la Administración Pública deba ser titular del servicio.

2.2. Tendencias liberalizadoras europeas: el concepto de SIEG.

Como afirma Ariño Ortiz (2012, 46), desde 1930 hasta 1980 se desarrolló y extendió el Estado por las distintas capas de la sociedad y de la economía. En el ámbito económico, eso se tradujo en un intervencionismo regulatorio desmesurado, con el consecuente incremento en el gasto público.

La ineficiencia económica y el cuestionamiento político abocaron al Estado social a la necesidad de reinvención. Según Ariño Ortiz (2012, 40 y 50), se transitó desde un régimen de titularidad exclusiva estatal a un sistema mixto de participación público-privada. Esto es lo que ha acontecido, a grandes rasgos, en el sector eléctrico.

El suministro eléctrico se desarrolló en un primer momento por empresas privadas hasta mediados del siglo pasado donde, a raíz de los desastres bélicos, se optó por un papel activo de la Administración Pública en la economía, donde la energía no fue una excepción. En España, Primo de Rivera declaró la titularidad pública del suministro de electricidad en 1924.

Ariño Ortiz (2012, 30) destaca dos tipos de regulaciones: la tradicional, donde el Estado conserva la titularidad pública del servicio, con derechos exclusivos y planificación centralizada, y la regulación para la competencia, que es la que se ha desarrollado a partir de la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre (en adelante, LSE 1997).

Esta forma de regular supone, según considera el autor, la libertad de acceso, la diferenciación entre las distintas etapas del sector, el acceso no discriminatorio de terceros a la red, la posibilidad de libertad contractual, así como el establecimiento del precio a través del mecanismo de la libre competencia. En síntesis, como acertadamente define Olivares Gallardo (2014, 208), bajo esta visión de corte liberal, el Estado pasa de ser un Estado prestador a ser un Estado garante.

El concepto de servicio de interés económico general (en adelante, SIEG) nace en el seno de la Unión Europea, siendo una plasmación del concepto regulation anglosajón. Es decir, el Estado diluye su función normativa para enfocarse en el control del sistema, de ahí el papel esencial de los órganos independientes (Olivares Gallardo, 2014, 208).

No obstante, conviene distinguir entre liberalización y desregulación. El sector eléctrico necesariamente ha de ser regulado por su complejidad técnica y para solventar las deficiencias del mercado[4], así como para redistribuir la electricidad eficientemente (Olivares Gallardo, 2014, 210, 214-216).

Según el parecer de Ariño Ortiz (2014, 731), liberalizar no es desregular, sino regular centrándose el regulador en aquellos aspectos que entiende importantes para liberalizar el sector, esto es, principalmente, en la introducción de terceros para poner fin al monopolio natural.

El SIEG se enmarca en otro concepto más amplio: el servicio de interés general (en adelante, SIG). Según González Ríos, estos conceptos que emanan del legislador europeo se diferencian de nuestro tradicional concepto de servicio público porque no se vinculan a la titularidad pública del servicio y porque la finalidad puede ser distinta. Es decir, para la Unión Europea lo esencial no radica en si la Administración ostenta o no la titularidad del servicio declarado como esencial.

En definitiva, el concepto de SIEG es mucho más flexible y dinámico que nuestro tradicional concepto de servicio público.

Si bien es cierto que, como afirma González Ríos (2018, 54), el concepto de SIG es algo difuso y carece de una óptima definición normativa, ello es así pretendidamente para evitar una armonización en este extremo.

No obstante, cabe traer a colación el considerando setenta de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. Se trata de una aproximación al concepto de SIEG, la cual consiste en declarar que el requisito para entender que nos encontramos ante un SIEG es la previa encomienda del poder público al prestador del servicio para el cumplimiento de esas “tareas especiales” que se reputan de interés público. Es a lo que anteriormente nos hemos referido como obligaciones de servicio público.

Un ejemplo de ello lo encontramos en los bonos sociales: en términos generales, el legislador impone a unos reticentes operadores jurídico-privados soportar el coste de la reducción de la factura de la luz de consumidores que se encuentran en una situación de vulnerabilidad.

¿Es de esperar que las empresas privadas que operan en el sector eléctrico se apiaden de una persona en riesgo de exclusión social, con unos ingresos irrisorios y que por sí sola no puede pagar los desorbitados precios de la luz? Estas empresas obedecen a reglas estrictamente mercantilistas, de maximización de los beneficios. Y ello no es negativo: es consecuencia lógica de la realidad, como también lo es que la Administración Pública trate de aportar una racionalidad ética.

Para el concepto de SIEG, debemos atenernos al repaso normativo dado por González Ríos (2018, 36-37), habida cuenta de la ausencia de un concepto legal del mismo. La autora analiza el derecho de la Unión Europea en aras a tratar de aprehender este novedoso concepto.

Para ello, puntualiza los siguientes preceptos:

1)    El artículo II-96 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, que reconoce el acceso a los SIEG para garantizar la cohesión territorial y social.

2)    El considerando setenta de la Directiva 2006/123/CE.

3)    En referencia al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: los artículos cuarto (competencia compartida de la UE en el mercado interior), decimocuarto (función legislativa y presupuestaria del Parlamento Europeo), nonagésimo tercero (compatibilidad del TFUE con el reintegro de las obligaciones que deriven de los servicios públicos), centésimo sexto (debida observancia de las empresas gestoras de un SIEG del TFUE siempre que ello no contravenga la encomienda pública) y centésimo séptimo (proscripción del favorecimiento público a determinadas empresas del mercado mediante ayudas que falseen o puedan falsear la libre competencia, así como la clasificación de aquellas ayudas que sí resultan compatibles con los intereses de la Unión Europea).

4)    El Protocolo número 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el cual se reconoce dos ideas capitales en nuestra materia objeto de estudio: la libertad de la que disponen los Estados Miembros para configurar los SIEG, así como los objetivos por ellos a perseguir, como son la calidad, seguridad, accesibilidad, igualdad, etc.

González Ríos (2018, 40) sintetiza el concepto de SIEG nítidamente: se reducen o eliminan los requisitos o previsiones administrativas en el ejercicio de su prestación, es decir, se promueve la apertura del servicio para su acceso y ejercicio, pero la Administración pública, como contrapartida, realiza encargos a las empresas que deseen operar en ese sector.

Estas obligaciones de servicio público se concretan en la universalidad, es decir, la capacidad que tiene el sector de satisfacer toda la demanda de electricidad; la continuidad de la prestación; la asequibilidad del precio -o de la tarifa-, así como la defensa y protección de los consumidores (Cosculluela Montaner, 2007, 225).

El concepto de consumidor vulnerable y el de bono social encontrarían su ser en estas obligaciones de servicio público que impone el Estado a los operadores jurídico-privados del sistema.

3. El laberíntico sector eléctrico español: complejidad normativa y funcional.

La complejidad normativa del sector eléctrico resulta patente para cualquier jurista que trate de analizarlo. La profusión normativa de distintos órganos reguladores e instancias legisladoras, así como el grado de dificultad técnica, dificultan la sistematización y la clarificación de esta parte del ordenamiento jurídico.

Sala Atienza (2019, 90) considera que la dificultad normativa del sector obedece a la inestabilidad regulatoria, al abuso de los Decretos-Leyes y a la proliferación de Órdenes Ministeriales y Resoluciones. Asimismo, el autor cree que el grado de precisión técnica inherente a este ámbito, el de la energía, enrevesa aún más su epistemología: no sólo hay que saber de derecho, sino de otras disciplinas ajenas al mismo para aprehender con exactitud el funcionamiento del sector eléctrico.

Se pueden aducir numerosos retos a los que se enfrenta el sector eléctrico: desde el déficit tarifario a la articulación de la transición energética, pasando por la consecución de un mayor grado de autoabastecimiento. Sin embargo, consideramos que el principal problema que subyace en esta materia es la ausencia de claridad, con la consecuente ininteligibilidad del mismo.

Si no se hace un esfuerzo consciente para clarificar el sector eléctrico, no sólo se ralentiza y se dificulta el análisis del mismo por parte de los profesionales del derecho, que han de duplicar sus habilidades exegéticas para abordar el funcionamiento de este mercado, sino que se desprotege en mayor medida a los consumidores. Sin adentrarnos en detalle en el derecho de consumo, una realidad resulta evidente: para la protección de los consumidores es necesario que estos adopten decisiones con base en una información clara y veraz.

Nos encontramos, en definitiva, ante la metáfora contenida en El proceso de Kafka: el guardián de la ley no deja que traspasemos la puerta, es decir, se está dificultando que los consumidores conozcan adecuadamente una materia tan esencial como es el mercado eléctrico.

Lo laberíntico del sector eléctrico estriba, por un lado, en la diversidad de entes reguladores, habida cuenta del reparto competencial entre la Unión Europea, el Estado, las Comunidades Autónomas y las propias Corporaciones Locales; por otro lado, en la profusión normativa sobre la materia. Por último, en la complejidad técnica para entender el funcionamiento del mercado eléctrico. Todo ello constituye un reto para la protección de los consumidores, en especial para aquellos que son vulnerables, quienes se encuentran en una situación de pobreza energética ante una realidad que no son capaces de entender, con la consecuente merma en la toma de decisiones en aras de su defensa y garantía.

3.1 La distribución competencial en materia energética.

En primer lugar, hemos de exponer el reparto competencial en materia energética.

En relación con la Unión Europea, cabe destacar el artículo 4 del Tratado de Funcionamiento, en cuyo apartado 4.2 i) se considera la materia energética como una competencia compartida con los Estados Miembros.

En el artículo 194, se asientan las prioridades del mercado interior único de la energía tales como la garantía del suministro; asegurar el normal funcionamiento del mercado energético; promover la eficiencia energética, así como la interconexión de las redes del sector. El artículo deja libertad a los Estados Miembros para decidir cómo usar los recursos energéticos y cómo garantizar el suministro. Se establece una única excepción: le compete al Consejo tomar aquellas medidas que incidan fundamentalmente en la libertad que tiene el Estado para elegir los recursos de los que servirse, así como en lo referente al modelo de suministro energético.

La Constitución Española, en su artículo 149.1.25 establece la competencia de la Administración General del Estado para fijar las bases del sistema eléctrico. Asimismo, se reconoce la competencia estatal para autorizar las instalaciones eléctricas o el transporte energético cuando afecte ello a más de una Comunidad Autónoma. Por último, y como cuestión conexa, dado que nos encontramos en un mercado con una alta incidencia de regulación e intervención administrativa, hemos de mencionar el artículo 149.1.13, que atribuye al Estado competencia para coordinar y planificar sectores económicos.

En relación con el Estatuto de Autonomía de Andalucía, se prevé como principio que debe orientar la adopción de decisiones públicas el desarrollo de la transición y eficiencia energética. En su artículo 49, se reconocen como competencias compartidas en esta materia el establecimiento y el régimen de autorizaciones de instalaciones de producción, distribución y transporte, cuando todas ellas se encuentren únicamente en territorio autonómico. Asimismo, se reconoce la competencia compartida en el ámbito energético con el Estado y, en especial, la intervención en el sector eléctrico en lo que al territorio andaluz se refiere.

En este punto, resulta interesante destacar la confrontación existente en relación con la supuesta invasión competencial por parte del Estado en relación con el bono social. Como trae a colación Del Guayo Castiella (2017, 367), el Tribunal Constitucional se ha tenido que pronunciar en diversas sentencias[5] sobre este tema, siendo su opinión favorable a la regulación del bono social por parte del Estado habida cuenta de la importancia de garantizar el suministro.

Por último, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece en su artículo 25 la competencia de los ayuntamientos en materia de protección ambiental en la ciudad.

3.2 La evolución normativa del sector eléctrico en el derecho de la Unión Europea.

En primer lugar, cabe destacar la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (en adelante, la Directiva 1996). Esta norma supuso la liberalización del sector eléctrico en España a raíz de la LSE 1997.

La Directiva 1996 aspiró a la apertura del sector eléctrico introduciendo una mayor competitividad y permitiendo el acceso a la red por parte de terceros mediante criterios tasados. Se alude, igualmente, a las obligaciones de servicio público en lo referente a seguridad del abastecimiento, regularidad, calidad, o precios asequibles. Además, se prevé un doble régimen para operar en la fase de generación: autorización y licitación. Se reconoce la figura de un gestor de red y se impone a las empresas distribuidoras la suministración de electricidad con independencia de la zona. De igual manera, y en ese afán liberalizador, se establece la posibilidad de contratar libremente el suministro de electricidad.

En segundo lugar, nos encontramos con la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la directiva 96/92/CE (en adelante, la Directiva 2003).

La Directiva 2003 trató de rectificar los fallos manifestados por el nuevo modelo liberalizador del sector eléctrico. Uno de sus objetivos primordiales fue erradicar las posiciones de fuerza por las empresas generadoras del sector. Además, incidía en la publicidad de las tarifas para el acceso a la red. Igualmente, se bordó la necesidad de crear entes reguladores, garantizar el derecho de los consumidores a decidir la empresa suministradora, o permitir la existencia del suministrador de último recurso, entre otras cuestiones.

Posteriormente se aprobó la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en adelante, Directiva 2009.

La Directiva 2009 continúa abordando la problemática ya expuesta en la Directiva 1996, sobre todo en relación con la necesidad del acceso a la red de forma equitativa. Además, alude a la conveniencia del establecimiento de interconexiones de electricidad a nivel internacional. Por otro lado, se hace hincapié en la protección de los clientes a través de las obligaciones de servicio público.

Asimismo, resalta la Directiva 2009 el término de pobreza energética, requiriendo a los Estados Miembros a que adopten estrategias para mitigarla desde una perspectiva multidisciplinar. De esta manera, se asegura la protección de los consumidores vulnerables en lo tocante al suministro.

El año 2019 supuso una mayor profusión normativa. Cabe mencionar la Directiva (UE) 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, en adelante, Directiva 2019.

La Directiva 2019 se hace eco de la necesidad de la descarbonización y de la aplicación de los avances tecnológicos para la consecución de los objetivos de eficiencia y transición energética. Además, se hace hincapié en la lucha contra la pobreza energética, siendo consecuencia esta, según la Unión Europea, de la conjunción entre escuetas rentas, el incremento de los precios de la electricidad y la ineficiencia energética

En ese mismo año, el 2019, vieron la luz, entre otros, dos reglamentos sobre esta materia: el Reglamento (UE) 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019 relativo al mercado interior de la electricidad y el Reglamento (UE) 2019/941 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019 sobre la preparación frente a los riesgos en el sector de la electricidad.

El Reglamento 2019/943 promueve la transición energética e insta a los Estados Miembros a la elaboración de una política medioambiental que permita, entre otras cuestiones, la reducción de las emisiones de gases contaminantes. Asimismo, el Reglamento aborda una cuestión nada novedosa: el problema del almacenamiento de energía eléctrica, que supone una disyuntiva cuya solución es crucial para materializar la transición energética.

El Reglamento 2019/941, a su vez, insta a los Estados Miembros a la elaboración de una estrategia para afrontar conjuntamente las crisis energéticas, mediante un fácil acceso en la información de los distintos países para evaluar la probabilidad de una escasez de recursos energéticos.

Por último, en lo que se refiere al ámbito europeo, resulta interesante hacer una sucinta mención al plan RePowerUE, en el marco de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité Europeo de las Regiones COM (2022) 230.

Este plan pretende la consecución de un mayor grado de independencia de la Unión Europea al gas ruso. Entre los objetivos a conseguir se encuentran poner fin al despilfarro energético a través de la eficiencia en el sector y mediante la transición energética; el aprovechamiento de nuevas fuentes energéticas con la creación de una plataforma energética a nivel europeo; el incremento de la seguridad de las cadenas de suministro interestatales, o el desarrollo de una industria de energía solar en el marco europeo, entre otras medidas.

Estrechamente vinculado con este plan nos encontramos el denominado Objetivo 55^[6], donde se pretende la reducción en un 55% de las emisiones contaminantes para 2030 a través de diferentes medidas, entre las que cabe destacar actuaciones en materia de eficiencia energética. La voluntad de la Unión Europea, plasmada en esta estrategia, es analizar la normativa energética actual para mejorarla y adaptarla a los tiempos actuales.

3.3 La regulación del sector eléctrico en España.

En primer lugar, cabe destacar la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Esta norma es consecuencia lógica de la transposición de la Directiva 1996. Tuvo un objetivo primordial: asegurar un suministro de calidad bajo una transición liberalizadora del sistema.

En este sentido, el legislador de 1997 cambia de perspectiva: no es exigencia del sector la titularidad de los servicios por parte del Estado; basta con la asunción por parte de la Administración Pública de garantizar el suministro. Esta liberalización del sector alcanza su apogeo máximo con la atribución a sociedades de naturaleza privada de la gestión económica y técnica del sistema. El mayor grado de intervencionismo público se circunscribe al ámbito del transporte.

Sin embargo, la piedra angular de la vía liberalizadora reside en el acceso a la red por parte de terceros. Además, entre otras cuestiones, se establecen tarifas para la retribución del transporte o de la distribución y se promueve la libertad a la hora de elegir a la comercializadora por parte del consumidor.

En los años posteriores a la entrada en vigor de la Ley 54/1997, los sucesivos Ejecutivos se enfrentaron a uno de los grandes problemas del sector: el déficit tarifario. Mediante la figura de los reales decretos, trataron infructuosamente de asegurar el equilibrio financiero del sistema. Entre esta normativa, cabe destacar el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, el cual pretendía atajar urgentemente el desequilibrio financiero del sistema incrementando el margen máximo de pérdidas en las que podía incurrir el mercado en su conjunto. Téngase en cuenta la propia concepción de déficit tarifario que contiene esta norma: el desajuste entre lo obtenido por el acceso a la red y los gastos que traen consecuencia de las actividades reguladas.

En este contexto de desequilibrio financiero se concibe la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. La razón de ser de esta ley es acabar con el déficit del sistema. Si bien el legislador reconoce los beneficios aportados por la normativa anterior, también realiza una somera crítica al reconocer la incapacidad de la LSE 1997 para modular las pérdidas. Para ello, la LSE 2013 introduce un principio rector del sector eléctrico: el principio de sostenibilidad financiera del sistema en aras de equilibrar los ingresos con las pérdidas.

Además de esta idea estructurante del sistema, la LSE 2013 conserva la filosofía propia del legislador de 1997 y, por extensión, del legislador europeo de 1996. En el apartado siguiente ahondaremos en la regulación más relevante contenida en esta norma, donde se presenta como elementos novedosos la regulación del autoconsumo y la introducción de los Precios Voluntarios para el Pequeño Consumidor (PVPC).

3.4 Notas definitorias del sector eléctrico español y funcionamiento del mercado eléctrico.

Como sugiere Ariño Ortiz (2012, 726), el sector eléctrico tradicionalmente ha sido de titularidad pública, en un régimen de monopolio legal y natural, donde empresas de estructura vertical suministraban la energía eléctrica.

Sin embargo, se originó una tendencia liberalizadora a raíz de la LSE 2013, la cual que se inició con la LSE 1997 anterior (Sala Atienza, 2019, 92). En este sentido, Gómez Expósito (2021, 313-314) señala el papel decisivo que ha desempeñado la Unión Europea para liberalizar el sector eléctrico, sobre todo a raíz de la iniciativa británica de desregulación.

Una liberalización que no alcanza a la totalidad de las actividades orientadas al suministro de energía eléctrica plasmadas en el artículo 1.2 LSE 2013, sino que afecta a la generación y a la comercialización.

Antes de entrar en detalle en el mercado eléctrico y en las distintas fases de la actividad -generación, transporte, distribución y comercialización- conviene aclarar los sujetos más relevantes por el lado de la oferta que operan en este mercado, y que se encuentran recogidos en el artículo 6 de la LSE 2013:

Por un lado, están los productores que, como su propio nombre indica, su labor es generar la energía eléctrica. Recordemos que, para producir luz, se usan otros recursos energéticos como el gas o el carbón, de ahí que el precio de otras fuentes energéticas incida directamente en el precio de la luz (Ariño Ortiz, 2012, 727).

Por otro lado, nos encontramos con los operadores del mercado y del sistema, cuya función es la gestión económica y técnica del sistema. El artículo 29.1 párrafo tercero, así como el artículo 30.1 párrafo segundo abordan la personalidad jurídica de los operadores: son sociedades mercantiles.

Posteriormente, está la figura del transportista, que es quien se encarga de transportar la energía eléctrica, y la de los distribuidores, a quienes les corresponde distribuir la energía eléctrica desde las redes de transporte hasta los puntos de suministro, ex. art. 38 LSE 2013. Por último, nos encontramos con las comercializadoras, que son aquellas empresas cuya función es comprar energía para luego venderla a los consumidores.

Una vez establecidos los principales sujetos del mercado, conviene hacer referencia a las distintas actividades que se desarrollan en el sector eléctrico: producción o generación, transporte, distribución y comercialización. El orden a seguir será, en primer lugar, las actividades liberalizadas -producción y comercialización- y, posteriormente, aquellos sectores donde la Administración Pública ostenta un mayor control -transporte y distribución.

En relación con la producción de electricidad, el productor puede contratar libremente con el demandante, ex art. 24.1 LSE 2013 o, por el contrario, materializar su oferta a través del Operador del Mercado Ibérico de la Electricidad, en adelante OMI. Es decir, nos encontramos ante una doble forma de vender y comprar electricidad: un mercado libre -denominado también mercado no organizado-, donde se realizan contratos bilaterales en régimen de libre competencia; por otro lado, un mercado regulado, o pool.

A su vez, este mercado regulado se divide en: mercado a plazo, mercado diario, mercados intradiarios, y los servicios de ajuste y balance, ex regla 1ª de la Resolución de 6 de mayo de 2021, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueban las reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de energía eléctrica para su adaptación de los límites de oferta a los límites de casación europeos.

Según Flores Jimeno y Santos Cebrián (2015, 274 y siguientes), en el mercado a plazo, como su propio nombre indica, la transacción tiene como objeto la compraventa de energía aplazada, es decir, para su obtención el día siguiente a la de la fecha de contratación.

En el mercado diario, la franja se divide en veinticuatro horas. Lo que se adquiere es la energía en cada una de las franjas horarias en relación con el día siguiente.

En relación con el mercado intradiario, su funcionalidad es la corrección de las desviaciones entre la demanda real y la proyectada.

El Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica (en adelante, MIBEL) se creó con el Convenio internacional entre España y Portugal relativo a la constitución de un mercado ibérico de la energía eléctrica con fecha de 1 de octubre de 2004 (en adelante, Convenio MIBEL). En su artículo segundo, España y Portugal reflejan una voluntad inequívoca: el MIBEL se regirá por la libre competencia. Para ello, tengamos en cuenta la composición del MIBEL: el Operador del Mercado Ibérico Español, en adelante OMIE, y el Operador del Mercado Ibérico Portugués, en adelante OMIP. El OMIE y el OMIP, según el artículo 4 del Convenio MIBEL, son sociedades gestoras de mercado.

En relación con la comercialización, tal y como expone Sala Atienza (2019, 94), las notas características de la misma son la libre competencia, con la salvedad de las comercializadoras de referencia, así como el derecho del consumidor a elegir el suministrador eléctrico.

El artículo 6.1 f) reconoce la personalidad jurídica de las comercializadoras: sociedades mercantiles o cooperativas. El artículo 8.3 LSE 2013 establece la libertad de ejercicio en la comercialización de la energía eléctrica. El artículo 14.10 LSE 2013 configura la libertad de las partes de pactar la retribución de la comercialización, con la salvedad de la comercialización de referencia^[7]. El artículo 44.1 i) reconoce el derecho de los consumidores a la elección de la empresa comercializadora. Merece especial atención el derecho del que goza el consumidor para elegir y cambiar el suministrador eléctrico (Sala Atienza, 2019, 94).

Para ello, hay que tener en consideración el artículo 44 LSE 2013. En su apartado c) se articula el derecho del consumidor a elegir el suministrador, ya sea una comercializadora en libre concurrencia o una comercializadora de referencia, si se trata de un pequeño consumidor.

Excurso: ¿quiénes son los pequeños consumidores? Aquellos que contratan la electricidad para su vivienda. En términos técnicos, este concepto engloba a todos aquellos consumidores cuya potencia contratada está por debajo de los 10 kilovatios. Son estos consumidores los que pueden optar por contratar la energía eléctrica en el mercado regulado de las comercializadoras de referencia, o bien adquirirla en el mercado libre.

Por otro lado, aquellos consumidores cuya potencia contratada sea superior a los 10 kilovatios que, normalmente, son empresas, no pueden optar en qué mercado adquieren la energía eléctrica. Necesariamente han de acudir al libre mercado, donde las comercializadoras ofertan la electricidad en régimen de libre competencia (Sala Atienza, 2019, 98-99).

La diferencia reside fundamentalmente en la fijación del precio. En el libre mercado, el precio se establece cuando se casa la oferta con la demanda. En este punto nos remitimos a lo expuesto supra. En el mercado regulado, donde operan las comercializadoras de referencia, el precio voluntario que se establece para el pequeño consumidor (en adelante, PVPC^[8]), no es producto de la libre inercia del mercado, sino que se determina regulatoriamente, según lo dispuesto en el artículo 17 LSE 2013 y en el Real Decreto 216/2014 de 28 de marzo.

Por otro lado, en la letra k) se habilita al consumidor a cambiar de suministrador gratuitamente. El artículo 46.1 p) obliga a la empresa suministradora a obedecer los plazos^[9] reglamentarios para permitir los cambios de suministrador.

Una vez establecidas las actividades liberalizadas, con matices, vamos a centrarnos en las actividades reguladas o, si se prefiere, en las actividades de suministro eléctrico donde la Administración Pública conserva competencias más preponderantes o preserva un papel rector. Estas son el transporte y la distribución de la energía eléctrica.

Como señala Sala Atienza (2019, 94), la Administración Pública establece en estas actividades la retribución. Estamos hablando, en términos económicos, de un monopolio natural, aun cuando se permite la entrada de otros sujetos a la red.

En relación con el transporte, el artículo 34. 2 LSE 2013 encomienda exclusivamente a Red Eléctrica de España la ejecución de dicha actividad. Esta exclusividad ha de ser matizada según lo dispuesto en el párrafo segundo y tercero del mencionado artículo. El legislador español habilita al Ministerio de Industria, Energía y Turismo^[10] para permitir a los distribuidores, por razones de gestión de la red, la obtención de la titularidad de partes de las instalaciones del transporte secundario en aras de cumplimentar las exigencias derivadas de la construcción, de la maniobra y del mantenimiento de dichas instalaciones.

La distribución es definida en el artículo 38.1 de la LSE 2013 como una actividad de transmisión de la energía eléctrica desde la red a los puntos de consumo. Es una actividad regulada y de retribución regulada. Esto último se manifiesta en el artículo 40.3 a).

Como resalta Sala Atienza (2019, 101) las empresas de distribución tienen encomendadas, además, la construcción, el mantenimiento y la operatividad de las redes, pudiendo acceder a las redes en condiciones de igualdad a través de una instalación de generación, siempre que no sean titulares de estas, y bajo estricta observancia de las exigencias de carácter técnico.

Respecto al tema que nos interesa, esto es, los bonos sociales, su existencia se debe a una obligación de servicio público cuyo afán es la lucha contra la pobreza energética.

El bono social es producto del mecanismo de fijación de precios, al igual que el PVPC o el precio fijo anual para el pequeño consumidor (Flores Jimeno y Santos Cebrián, 2015, 290). Es decir, se inserta dentro de la noción de mercado regulado o pool, y a su vez entra dentro del concepto Tarifa de Último Recurso, en adelante TUR, tal y como establece el artículo 17.3 apartado a) de la LSE 2013.

4. La protección de los consumidores vulnerables en el mercado eléctrico español a través de la figura del bono social.

4.1. Regulación normativa del consumidor vulnerable y del bono social.

En primer lugar, cabe destacar el Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica. El modelo de financiación que se contenía originalmente en este Real Decreto-Ley se declaró inaplicable por el Tribunal Supremo.

Por otro lado, esta regulación reformó la LSE 2013 en determinados extremos, entre los que cabe destacar la remisión reglamentaria para precisar el concepto de consumidor vulnerable, así como las condiciones a cumplir para obtener tal condición; además, fija el valor del bono social, que viene dado por la diferencia entre el PVPC y la TUR. Igualmente, cabe señalar la modificación que realizó en relación con el artículo 52.4 j) sobre la esencialidad del suministro a los consumidores vulnerables severos en riesgo de exclusión social.

En segundo lugar, el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. En esta norma se establece el concepto de consumidor vulnerable, los colectivos beneficiarios, el contenido del bono social, obligaciones de información de las empresas comercializadoras, así como el contenido de la petición del bono social. En el apartado siguiente expondremos con detalle su contenido.

Por añadidura, este Real Decreto a su vez se completa con la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Esta regulación ahonda en los detalles técnicos y procedimentales para solicitar y obtener el bono social.

Por último, el Real Decreto-Ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores. En esta norma se establece un mandato al Gobierno para que apruebe en seis meses la Estrategia Nacional contra la Pobreza Energética[11], consistente en la mitigación estructural, sistémica y coyuntural de la pobreza energética mediante la evaluación y definición de los problemas y el diseño de las medidas oportunas para solucionarlos, promoviendo la cooperación interadministrativa para la consecución de los objetivos.

Además, este Real Decreto-Ley modifica la LSE 2013 en los siguientes puntos: se introduce el concepto de obligación de servicio público en relación con las asunciones por parte de las empresas del sector del bono social, de la imposibilidad de cortar el suministro declarado esencial. También modifica parte del contenido del Real Decreto 897/2017 añadiendo colectivos dentro del bono social, o estableciendo la Tarifa de Último Recurso aplicable al consumidor vulnerable, la cual se configura como la reducción del 25% de todos los cargos que componen el PVPC.

4.2. Pobreza energética, consumidor vulnerable y bono social.

Para entender correctamente el bono social, es indispensable definir otros dos conceptos consustanciales al mismo: la pobreza energética y el consumidor vulnerable.

La finalidad del bono social es la lucha contra la pobreza energética. Para Castro López y Escámez Navas (2018, 53, 59, 60), esta última carece de un concepto consensuado y definido con precisión.

No obstante, estos autores entienden que, para definir adecuadamente la pobreza energética, es necesario otro término inherente: la vulnerabilidad energética, la cual hace referencia a los elementos no contingentes que inciden en una situación de escasez de recursos energéticos. Para ello, además de considerar los motivos que abocan a la pobreza energética (ingresos mínimos, elevados precios, ineficiencia energética), hemos de situarnos en el contexto socioeconómico inestable y que trae consecuencia de la crisis originada en 2008.

Concluyen estos autores entendiendo que es crucial la elaboración de un concepto de pobreza energética en el ordenamiento jurídico que incluya la imposibilidad de satisfacer el coste de los recursos energéticos fundamentales para mantener una vida digna (Castro López, Escámez Navas, 2018, 72).

Por otro lado, Según Silva Ardanuy (2014, 20, 133), esta se puede definir como la inaccesibilidad a la energía suficiente para cubrir las necesidades básicas o, igualmente, cuando se destina una cuantía desproporcionada para pagar, por ejemplo, la factura de la luz.

Para este autor, la pobreza energética viene dada por rentas bajas, elevados costes energéticos, así como por la falta de eficiencia energética en la vivienda. En términos porcentuales, nos encontraríamos en una situación de pobreza energética si una persona tiene que destinar más del doble del porcentaje de gasto en energía sobre los ingresos obtenidos que la media de los demás ciudadanos (Silva Ardanuy, 2014, 134).

En relación con la eficiencia energética, la mitad de las viviendas en España se construyeron bajo normativa que no preveía requisitos de eficiencia energética (Silva Ardanuy, 2014, 243). A su vez, según se reconoce por la Unión Europea en el plan Objetivo 55, las viviendas consumen el 40% de la energía[12].

Esto es relevante, toda vez que supone destinar erróneamente recursos energéticos que no se aprovechan convenientemente. Una de las metas del Objetivo 55 elaborado por la Unión Europea es precisamente convertir las edificaciones en emisores neutros. Para ello, se otorga 2050 como fecha límite para que las viviendas anteriores en el tiempo se adapten a la nueva normativa de eficiencia energética.

Conviene precisar en este punto el excesivo aumento del precio de la electricidad en España en los últimos años. Según datos ofrecidos por Calvo Vérgez (2018, 18 y siguientes), desde 2005 hasta 2013 los costes del sistema han sido mayores que los ingresos recaudados por las tarifas[13]; además, en la etapa que ha transcurrido desde 2008 hasta 2014, el importe de la electricidad se ha incrementado en un 52%, correspondiendo unas tres cuartas partes de la subida a la regulación administrativa. En la actualidad todos somos conscientes del incremento de precios, alcanzándose cifras récords.

En opinión de Calvo Vérgez (2018, 20), parte de la problemática reside en cuantificar en la factura de la luz conceptos que son ajenos a la actividad propia de generación de la energía eléctrica y que, en última instancia, elevan el precio de la electricidad. Esto supone, además, un desincentivo para la transición energética.

Este incremento excesivo del precio de la energía ha supuesto una mayor pobreza energética en nuestro país. El bono social no deja de ser una medida más para suavizar los efectos de este fenómeno, pero es a todas luces insuficiente, toda vez que se ha carecido en España de una política social integral tendente a erradicar la pobreza energética (Silva Ardanuy, 2014, 237).

La solución real no reside en el bono social, ni tampoco en incrementar los beneficiarios de este. La cuestión es algo más compleja que subvencionar o redistribuir el coste tarifario, y necesariamente pasa por evitar que cada vez más personas se encuentren en una situación de vulnerabilidad energética. No se trata de extender los beneficios del bono social, sino de estabilizar el precio de la electricidad en parámetros acordes a los ingresos reales de los pequeños consumidores.

Por otro lado, nos encontramos con la figura del consumidor vulnerable, regulado en el artículo 45 de la LSE 2013 y en el artículo 3 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Además, el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nos define qué es ser consumidor. Lo relevante es el adjetivo que lo acompaña: vulnerable.

En términos generales, la vulnerabilidad supondría una situación de pobreza energética: el consumidor no puede acceder a la electricidad necesaria para su vivienda habitual, o bien tiene que destinar un porcentaje desproporcionado de sus ingresos para el pago de la misma.

No obstante, según Del Guayo Castiella (2017, 348), el concepto de pobreza energética no se circunscribe exclusivamente a la insuficiencia de recursos energéticos por parte de los consumidores finales, sino que también abarca el concepto de la ineficiencia energética que, en opinión del autor, es el mayor de los problemas a combatir en este sentido.

Dicho todo lo anterior, y aplicando la lógica del bono social, alguien tiene que ayudar a este consumidor a pagar la factura de luz[14].

Es preciso referirnos aquí al derecho de consumo para entender e incluso adoptar una perspectiva más sofisticada a la protección de los consumidores y, en concreto, de los consumidores vulnerables. Antes de ahondar, cabe adelantar lo que expondremos en lo sucesivo: en esencia, el legislador en materia de consumidores vulnerables en el sector eléctrico ha vinculado rigurosamente, en la mayoría de los supuestos, la condición de consumidor vulnerable a niveles de renta.

No obstante, la vulnerabilidad de los consumidores obedece a causas multifactoriales que exceden de la naturaleza estrictamente económica de los sujetos. Según Díaz-Ambrona (2016, 37), la condición de consumidor vulnerable puede ser consecuencia de causas externas -complejidad del mercado, información insuficiente, etc-, o bien internas -nivel cultural, profesional, capacidad intelectiva…

Si adoptamos esta postura más extensiva del concepto vulnerabilidad y no lo asociamos casi en exclusiva a los ingresos del consumidor o de la unidad de convivencia, nos encontramos con una realidad palpable: la gran mayoría de consumidores, en el sector eléctrico, son consumidores vulnerables, y esta condición de desprotección natural de los consumidores viene dada por causas externas: la complejidad del sector, su propia tendencia económica, y, sobre todo, por la falta de información sencilla, clara y legible.

Esta situación de vulnerabilidad extensiva ha de revertirse no sólo desde el ámbito económico, sino desde una perspectiva jurídica de protección de los derechos básicos de los consumidores, como resulta ser el derecho de información. Sólo mediante una labor intensiva de información sobre extremos tales como el funcionamiento básico del mercado eléctrico, los derechos de los clientes, el desglose de la factura de la luz, o los requisitos y el procedimiento para solicitar el bono social, alcanzaremos una situación más justa: aquella donde el colectivo de consumidores vulnerables disminuye en favor de los consumidores medios, quienes gozan de información rigurosa y veraz que les permite adoptar decisiones razonables (Díaz-Ambrona, 2016, 36).

Continuando con esta lógica, se desprenden dos consecuencias:

La primera es la falta de precisión nominal del concepto consumidor vulnerable que realiza el legislador en la LSE 13, habida cuenta del término originario que proviene del derecho privado y que es más extensivo que el contenido por el derecho energético. Quizás sea más adecuado denominar a este colectivo como consumidores en situación de vulnerabilidad económica -figura ésta acogida por el Tribunal Constitucional-o bien, consumidores en riesgo de pobreza energética. El sustantivo pobreza hace referencia a una situación de inaccesibilidad de recursos económicos, siendo esto más acorde con el contenido propio del bono social, que no deja de ser una redistribución de costes.

La segunda consecuencia hace referencia al derecho de información. Según apunta Díaz Alabart (2018, 21), este derecho es la garantía fundamental para los consumidores. Sin embargo, no se trata únicamente de satisfacer este derecho desde un ámbito civilista, entendiéndolo como el deber de información y asesoramiento por parte del empresario al cliente. El derecho de información, en el sector eléctrico, debería ser algo más ambicioso: ofrecer una visión holística del mercado y de sus derechos, con una necesaria clarificación conceptual. En esta tarea no sólo han de participar las empresas del sector, sino los organismos y las administraciones públicas.

En este punto nos encontramos con un concepto al que nos hemos referido al principio: la obligación de servicio público. El Estado impone a determinadas empresas del sector eléctrico financiar el precio de la electricidad en un porcentaje fijado legalmente -cuestión esta no exenta de contienda jurídica, como veremos más adelante-. En los casos más extremos de pobreza energética, la Administración Pública es la que directamente subvenciona parte de la tarifa.

Antes de profundizar en el bono social, es oportuno encuadrar el mismo dentro del mercado eléctrico. Cada uno de nosotros tenemos tres opciones: adquirir la electricidad a precio libre en el mercado no regulado; acogernos al Precio Voluntario del Pequeño Consumidor (PVPC), donde actúan las comercializadoras de referencia y que está configurado para aquellos consumidores cuya potencia contratada es inferior a 10 KW, ex art. 17 LSE 2013 y párrafo octavo de la parte tercera de la exposición de motivos; o, por último, acogernos al precio unitario fijo anual (Calvo Vérgez, 2018, 20).

Dentro de los PVPC, nos encontramos con diferentes tarifas (art. 17.3 LSE 2013): los precios regulados que pueden cobrar las comercializadoras de referencia a aquellos consumidores que circunstancialmente no hayan contratado con una comercializadora en el mercado no regulado y, lo que nos interesa, la tarifa aplicable a los consumidores vulnerables o, en otras palabras, el bono social (Calvo Vérgez, 2018, 20).

Según lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 897/2017 de 6 de octubre, los consumidores vulnerables han de pagar el PVPC con un descuento del 25%, y los consumidores vulnerables severos gozarán de una rebaja del 40%.

No obstante, transitoriamente y hasta el 31 de diciembre de 2023, según el artículo primero del Real Decreto-ley 23/2021, de 26 de octubre, de medidas urgentes en materia de energía para la protección de los consumidores, el descuento es del 65% para el consumidor vulnerable y del 80% en relación con el consumidor vulnerable severo.

Además, cabe mencionar una tercera categoría, si bien tiene incidencia respecto del corte de suministro en caso de impago: el consumidor en riesgo de exclusión social, definido en el artículo 4 del Real Decreto 897/2017 con las siguientes notas características: consumidor vulnerable severo atendido por los servicios sociales y cuya factura de luz esté financiada en un 50% por una administración pública. Según el artículo 52. 4 j), este suministro referido a la vivienda habitual es considerado un servicio esencial y, por tanto, se proscribe la suspensión del mismo.

Como hemos podido observar, existen tres categorías de consumidores vulnerables. Los requisitos necesarios para ser considerados consumidores vulnerables y consumidores vulnerables severos son los siguientes, según lo dispuesto en el artículo 3.2 del Real Decreto 897/2017:

El primero de los supuestos contemplados en la letra a) del artículo 3.2 hace referencia a la necesidad de que la renta individual o conjunta anual, si el consumidor convive con más personas, sea igual o inferior a 1,5 veces el Indicador Público de Efectos Múltiples (IPREM) de 14 pagas.

Según lo dispuesto en la Disposición adicional nonagésima de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, el IPREM se cuantificará mensualmente en 600 euros.

El multiplicador de renta en relación con el IPREM se aumentará en un 0’3 por cada componente de la unidad familiar mayor de edad, y en un 0’5 si fuere menor de edad[15].El precepto define qué ha de entenderse por unidad de convivencia[16].

El segundo supuesto se hace mención a las familias numerosas, las cuales han de aportar el título de familia numerosa en cuya vigencia se aplicará el bono social, ex artículo 7.4 del citado Real Decreto.

En tercer lugar, nos encontramos con aquellos consumidores que, individualmente o, si forman una unidad de convivencia todos ellos, perciban en su cuantía mínima pensión por incapacidad permanente o jubilación. Además, se exige adicionalmente que no perciban otros ingresos mayores de 500 euros anuales.

En cuarto lugar, se entenderán igualmente como consumidores vulnerables aquellos que perciban el Ingreso Mínimo Vital, ya sea por el propio consumidor o por alguno de los integrantes de la unidad de convivencia.

El apartado cuarto del mismo artículo recoge los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable severo: obtener una renta anual igual o menor a la mitad del umbral resultante de 1,5 veces el IPREM o, si procediera, la mitad del umbral resultante de 1,5 veces el IPREM habiendo incrementado los multiplicadores de la renta, según lo dispuesto anteriormente para los colectivos más desfavorecidos.

Añade también el precepto que serán considerados consumidores vulnerables severos aquellos que reciban la pensión mínima de jubilación o por incapacidad permanente y que ingresen una renta anual igual o inferior a una vez el IPREM. Asimismo, se incluyen en dicho colectivo las familias numerosas cuya renta anual sea igual o inferior a dos veces el IPREM.

En relación con otras normativas anteriores, este Real Decreto excluye del colectivo de consumidores vulnerables a aquellos clientes cuya potencia contratada sea inferior a los 3 KW. En opinión de Calvo Vérgez (2018, 22), ello supone que el número de beneficiarios del bono social no haya aumentado considerablemente.

El legislador ha tratado de vincular estrechamente la condición de consumidor vulnerable a niveles de renta. Es, en definitiva, una decisión de política legislativa. No obstante, hemos de tener en cuenta que el derecho no es una realidad autónoma y disociada, y en menor grado aún en el ámbito que estamos estudiando. La economía es fundamental para entender el mercado eléctrico, y sus reglas han de inspirar el desarrollo normativo.

La pregunta que cabe hacerse es la que formula Calvo Vérgez (2018, 22) en relación con la repercusión de los costes del bono social por parte de las comercializadoras de referencia a los consumidores. Si bien es cierto que, como expone el autor, los costes están regulados y en teoría no pueden ser repercutidos, en la práctica la realidad funciona o puede funcionar bajo otros parámetros. Este traslado de costes supondría a su vez un incremento del déficit tarifario y, paradójicamente, un perjuicio para los consumidores vulnerables, cuyo número aumentaría, creando así un círculo vicioso de subida de precios y de mayor pobreza energética.

4.3. La problemática de la financiación del bono social.

La financiación del bono social ha generado numerosas controversias, con la consecuente inaplicación de varios modelos de redistribución de los costes generados por el bono social. Tan es así, que en menos de dos décadas se han sucedido hasta cuatro modelos distintos de financiación del bono social. La causa de nulidad ha sido en todos los supuestos la misma: medidas discriminatorias, al atribuir los costes del bono social a determinadas empresas del sector, no a el conjunto de ellas.

El primer modelo de financiación del bono social se articuló en el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, desarrollado por la Orden ITC/1723/2009, de 20 de junio.

El artículo 2.5 del Real Decreto-Ley atribuía a las empresas generadoras la carga de asumir el coste del bono social. No obstante, en la exposición de motivos no se justifica adecuadamente por qué estas empresas, y no otras, eran las que debían asumir la financiación de este instrumento de lucha contra la pobreza energética.

Como era de esperar, tal y como recuerda Del Guayo Castiella (2017, 352), se impugnó indirectamente el Real Decreto-Ley mediante la impugnación directa de la citada Orden. Recayó Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012, donde el Alto Tribunal considera este régimen de financiación contrario a los requisitos establecidos por la Directiva 2003/54/CE para la imposición de obligaciones, al ser discriminatorio, sin justificación objetiva y sin ser diáfano en el método de reparto de costes.

El segundo modelo de financiación se formuló a través del artículo 45.4 de la LSE 2013 de la redacción original de la ley. En este precepto se repartía el coste del bono social a aquellas empresas que ejercieran conjuntamente actuaciones en los ámbitos de la producción, distribución y comercialización de la energía eléctrica, o bien a las matrices de los grupos empresariales.

Esta redacción supuso que se planteara una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para aclarar si era conforme a la Directiva 2009/72/CE. En su sentencia de 14 de octubre de 2021, asunto C-683/19, el Tribunal entiende que este modelo es discriminatorio y que desvirtúa el contenido propio de la Directiva, al no respetarse el requisito de no discriminación en la imposición de obligaciones de servicio público.

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el legislador español en ningún momento justifica esta atribución que, en última instancia, atribuye la gran mayoría del coste del bono social a unas pocas empresas del sector eléctrico, sin causa objetiva, cuando existen otras empresas que no financian el bono social y, sin embargo, concurren en ellas más requisitos para participar en la carga colectiva.

Ante el vacío normativo en lo referente a la financiación del bono social, el Real Decreto-Ley 7/2016 estableció otro nuevo modelo de reparto. Esta vez, mediante la reforma del apartado 4 del artículo 45, se atribuía a las empresas comercializadoras el coste del bono social, bien a las matrices, o bien individualmente a las empresas si no forman parte de ninguna matriz. En el Anexo de la citada norma se establecía un porcentaje de reparto según este criterio.

Este porcentaje lo calcularía anualmente la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia según la cantidad de clientes que cada comercializadora atendía en sus suministros en relación con el conjunto de clientes de todas las comercializadoras.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 31 de enero de 2022, declara la inaplicabilidad de la obligación de cofinanciar el suministro de los consumidores vulnerables severos en riesgo de exclusión social, así como del modelo de financiación del bono social, por exactos motivos que en las sentencias anteriores. El Supremo considera que este régimen es discriminatorio al no incluirse en la participación de los costes del bono social a todas las empresas del sector eléctrico. Además, el Alto Tribunal considera carente de justificación que sean las empresas comercializadoras las que deban asumir dicho coste. El bono social incluye importes en diversas fases del sector eléctrico: producción, peajes y comercialización. Por estas razones, el Tribunal declara la nulidad.

Ante esta situación, se desarrolla la Orden TED/733/2022, de 22 de julio, por la que se aprueba el reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. Esta regulación de la financiación del bono social es consecuencia directa de la experiencia en la década previa y asume el reparto entre todas las empresas del sector eléctrico, estableciendo diferentes porcentajes según la fase. Según la exposición de motivos, este reparto se hace atendiendo a las características de cada ámbito: para las empresas productoras, se tendrá en cuenta la generación de electricidad; para los transportistas, se dividirá según la retribución obtenida; para las distribuidoras y las comercializadoras, se atenderá a la cuota de clientes.

En definitiva, la financiación del bono social es un claro ejemplo de mala técnica regulatoria. Las sucesivas directivas europeas en esta materia han sido siempre diáfanas en su contenido, al excluirse cualquier tipo de discriminación dentro de las empresas del sector eléctrico. Ello es una cuestión determinante para la liberalización y para el fomento de la competitividad del mercado, por lo que resulta sorprendente que, en un aspecto tan trascendental como este, nuestro Estado haya incurrido en diversas ocasiones en los mismos errores de técnica regulatoria, máxime teniendo en cuenta que ni siquiera se justificaba el régimen adoptado, o no al menos con el detalle preciso.

El devenir de este nuevo modelo de financiación es incierto, debiendo ser prudentes si atendemos a la experiencia previa. Para Del Guayo Castiella (2017, 380), esta es una problemática de fácil solución si el bono social se realiza con cargo en los Presupuestos Generales del Estado.

5. Conclusiones.

1.     La Unión Europea tiene un reto, en primer lugar, energético y, en segundo lugar, de legitimación. Sin una unión dentro de la Unión Europea, valga la redundancia, es imposible llegar a la construcción de un verdadero mercado interior energético.

2.     En relación con el aspecto estrictamente energético, la Unión Europea tiene aún mucho camino por recorrer. Como hemos referenciado en páginas anteriores, han visto la luz dos planes de actuación: RePowerEU y Objetivo 55. Queda por delante un desarrollo legislativo tendente a materializar la independencia y la autonomía energética respecto de terceros países que no comparten los valores inherentes a la Unión Europea, así como la profundización en el mercado interior energético mediante la articulación de nuevos mecanismos de cooperación interadministrativa. Igualmente, se ha de ahondar en la transición energética[17].

3.     El bono social es una herramienta insuficiente sin una verdadera política de lucha contra la pobreza energética. No se trata de ir subvencionando a cada vez más personas como consecuencia de la incesante escalada de precios sino de evitar, en la medida de lo posible, el aumento de la proporción de individuos que han de recurrir necesariamente a esta figura para garantizar el pago del suministro de energía eléctrica. Para ello es conveniente atajar, por un lado, la crisis energética y, por otro, favorecer la economía en general. Sólo a través de la creación de empleo y de la estabilidad de precios en el sector energético se mitigará realmente la pobreza energética, reduciéndose el colectivo de los consumidores vulnerables.

4.     Consideramos fundamental en este ámbito proteger a los consumidores, dado que la gran mayoría son vulnerables, en la interpretación que el derecho de consumo otorga a la vulnerabilidad de los consumidores. La realidad es que gran parte de las personas ignoran, no ya sólo el funcionamiento del mercado eléctrico para el cálculo del precio de la luz, sino que desconocen en profundidad cuáles son sus derechos y qué están pagando.

En este sentido, sería oportuno reforzar y, sobre todo, clarificar el contenido de las garantías protectoras de los consumidores. De igual manera, resulta necesario explicar a la ciudadanía, de manera sencilla, qué están pagando y cuánto están pagando. Bajo esta premisa, corresponde a las administraciones públicas realizar campañas informativas, ya sean mediante anuncios televisivos, información en páginas web institucionales, correspondencia, o a través de un asesoramiento telemático o presencial en cuestiones energéticas.

5.     En relación con el bono social, el acceso al mismo debería ser automático si se cumplen las condiciones que se establecen legalmente. Para ello es fundamental una sofisticada cooperación interadministrativa donde se crucen los datos sin dificultad.

Además, la forma en la que se calcula el bono social puede resultar problemática. Nos encontramos ante un contexto económico volátil, inmerso en una espiral inflacionista. El poder adquisitivo se ve mermado, por lo que los porcentajes han de adaptarse al contexto dinámico en el que nos encontramos para evitar que, según la situación presente, el bono social sea más o menos efectivo.

Por otro lado, en lugar de establecer un procedimiento para solicitar el bono social, cuya existencia el consumidor no tiene por qué conocer, sería factible que se adjuntara una autorización con el recibo de la luz donde el cliente consintiese el tratamiento de los datos personales para verificar si le corresponde el descuento del bono social. Si resulta afirmativo, la aplicación del bono social debería ser automática. De esta manera nos aseguramos de que este tipo de prestaciones se trasladan fielmente a la ciudadanía.

6.     Resultan cuestionables los costes regulatorios que han de satisfacer los ciudadanos y que nada tienen que ver con el precio real de la electricidad. Esto a su vez incrementa el déficit tarifario, que es uno de los grandes retos a los que se enfrenta el sector eléctrico.

7.     La solución no pasa por empobrecer energéticamente a la ciudadanía, sino por redistribuir los costes por el lado de la oferta y, sobre todo y a largo plazo, incidir en la transición energética y en la construcción de un sector más competitivo y eficiente.

Es precisamente la mayor eficiencia de las empresas del sector lo que garantizaría la estabilidad financiera del sistema. Para ello, es fundamental una regulación acertada (Ariño Ortiz, 2012, 28).  Como afirma este autor, la intervención pública en los sectores regulados se justifica cuando: se asegura el suministro de la electricidad -cuestión que acontece, por ejemplo, con las obligaciones de servicio público y que se prevé su garantía en el artículo 7 de la LSE 2013-, o bien cuando se trate de armonizar la calidad y el precio.

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