En esta línea, el arraigo deberá ser alegado y puesto de manifiesto para que pueda ser apreciado, por lo que si no consta ningún tipo de alegación que manifieste la situación personal del extranjero, la expulsión no se considerará desproporcionada (GISBERT CASAMPERE, 2007).

3.1. Tipos de arraigo

3.1.1 El arraigo familiar

QUES MENA (2008, p.3) define el arraigo familiar como “la vinculación con un territorio, que se obtiene de forma derivada, por razón de una persona con quien se tiene una relación intensa, y que a su vez ha entablado lazos intensos con el territorio. Dado que se trata de un arraigo derivado, la relación con otra persona queda reservada a personas con las que se tiene un vínculo de sangre o de matrimonio, o equiparables a éstos”.

Como ya vimos anteriormente, el derecho a la vida familiar del extranjero goza de un reconocimiento internacional en el artículo 8 CEDH. En este sentido, el TEDH viene considerando la necesidad de ponderar una serie de criterios en los supuestos en los que el extranjero tenga una familia y por tanto su intimidad familiar pueda resultar afectada. Así, ha reconocido que deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: La situación familiar del demandante, así como la duración de su matrimonio, y otros factores que expresen la efectividad de una vida familiar en pareja, si hay niños en el matrimonio, y si los hay, cuáles son sus edades, y, por último, la gravedad de las dificultades que el grupo familiar del extranjero afectado pueda llegar a encontrar en el país destinatario de la expulsión (Caso Boultif contra Suiza, 2 de agosto de 2001, párrafo 48).

En esta línea, cabe indicar que, lógicamente, la suma de ambas circunstancias formará el cóctel perfecto para neutralizar una expulsión. En este sentido, se ha de destacar que, aunque las circunstancias predilectas determinantes del arraigo serán la existencia de matrimonio e hijo en su seno, también será una circunstancia acreditativa de arraigo familiar la convivencia del extranjero con su madre (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, núm 347/2017, de fecha 30 de mayo de 2017).

Ahora bien, a pesar de que la existencia de un matrimonio y la existencia de un hijo en su seno, incluso aún nonato (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección tercera, núm 204/2017, de fecha 4 de septiembre de 2017), constituyan causas impeditivas de una expulsión, el TS ha establecido que es necesario que se acredite que el extranjero al que se le ha impuesto una expulsión cumpla con las obligaciones anejas a la familia (STS, Sala Segunda de lo Penal, de 12 de mayo de 2016, Fundamento de Derecho tercero; Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección tercera, núm 93/2016, de fecha 22 de junio de 2016). Ligada a esta obligación, en la práctica judicial ha quedado asentado que, para que el arraigo familiar pueda ser apreciado resulta necesaria la convivencia del extranjero con su familia bajo el mismo techo (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, núm 775, de 28 de septiembre de 2016. Fundamento de derecho quinto; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección primera, núm 841/2015 de 30 de septiembre. Fundamento de Derecho quinto), lo que significa que no existirá arraigo familiar respecto a un extranjero y sus hijos cuando el mismo residiera en otra provincia distinta a la de su hijo y la madre del mismo (STS, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, de 15 de febrero de 2016, Fundamento de Derecho segundo). En esta línea, la jurisprudencia ha determinado que la convivencia con un hermano no es acreditativa de arraigo familiar (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativa, sección primera. Núm 115/2016, de 27 de mayo).

De esta suerte, el TS ha considerado en varias ocasiones que, la existencia de una unión de hecho estable y continuada análoga a la conyugal permite apreciar la existencia de perjuicios irreparables inherentes a la expulsión derivados del arraigo en España del extranjero en cuestión, por razón de la ruptura de la agrupación familiar (STS, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, de 18 de julio de 2000, Fundamento de Derecho sexto).

Se ha de destacar que no es suficiente una mera relación de afectividad entre adultos, como podría ser una situación de noviazgo, aún si existe el propósito de contraer matrimonio. Recientemente, el TS ha establecido que no serviría para apreciar un arraigo suficiente el hecho de acreditar como única circunstancia la existencia de un hermano que se encuentra en España pero que vive en otra provincia (Auto del TS, Sala Segunda de lo Penal, de 27 de abril de 2017, Razonamiento jurídico primero; STS, Sala Segunda de lo Penal, de 1 de junio de 2017, Fundamento de Derecho segundo). Empero, si a esa circunstancia se le suman otras, sí considera que existe arraigo suficiente para impedir una expulsión, circunstancias como pueden ser las siguientes: residencia en España durante un período largo de tiempo, existencia de domicilio fijo desde hace varios años, desconocimiento del idioma oficial del país al que sería expulsado, etc (STS, Sala Segunda de lo Penal, de 11 de septiembre de 2017, Fundamento de Derecho cuarto).

En este orden de hechos, conviene destacar que, en la práctica judicial, el arraigo no sólo se ha esgrimido como una circunstancia impeditiva de una expulsión del territorio nacional, sino que, a sensu contrario, se ha configurado como un factor fundamental en aras de acordar una expulsión, lo cual a nuestro entender ha sido totalmente acorde a la función preventivo especial positiva de las penas.

De esta suerte, podríamos hablar en estos casos de un arraigo extraterritorial. Sirva de ejemplo un supuesto resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de noviembre de 2015 en el que se condenaba a una extranjera residente irregular en España a una pena de dos años de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública.

En esta sentencia se acordaba la sustitución de la pena de prisión por la expulsión y la prohibición de regresar a España en un plazo de siete años. La Audiencia Provincial fundaba la expulsión en el hecho de que se encontraba en España de forma ilegal, que actualmente su única forma de obtener ingresos era la prostitución, siendo además la misma drogodependiente, y que, en su país de origen, Ecuador, tenía tres hijas (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección segunda, núm 940/2015, de fecha 24 de noviembre de 2015).

Parecida resolución llevó a cabo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm 851/2014 al acordar la expulsión de una extranjera venezolana que fue condenada a una pena de cuatro años y seis meses de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública y que en su país de origen tenía un hijo de seis años con problemas de audición y otro de dieciocho años aquejado de hidrocefalia y retraso mental desde el nacimiento (Sentencia de la Provincial de Barcelona, sección sexta, núm 11/2015, de fecha 22 de diciembre de 2015).

Finalmente, resulta muy importante la matización que realiza la Circular FGE 7/2015 al establecer que es necesario considerar la situación familiar del penado en el momento en que se dicta la sentencia, así como también en el momento en el que se ejecuta la expulsión, si entre ambos ha transcurrido un período de tiempo relevante (Circular FGE 7/2015, p.18).

3.1.2 El arraigo laboral y económico

Por arraigo laboral se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de una relación laboral o la certificación de haber cotizado a la seguridad social (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera. Fundamento de Derecho quinto. Núm 775, de 28 de septiembre de 2016; Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, sección cuarta, núm 33/2017, de fecha 18 de enero de 2017).

Tal y como expone RECIO JUÁREZ (2016), esos lazos con España carecerían por sí solos del suficiente peso para entender desproporcionada una medida de expulsión. Empero, no cabe duda de que son elementos relevantes para determinar el grado de vinculación del penado extranjero con España, y que de forma conjunta a su situación familiar o a la duración de su residencia pueden acreditar un elevado nivel de arraigo en España.

En este sentido, QUES MENA (2008) apunta que, el mayor o menor grado de vinculación que el arraigo laboral implica con el territorio depende del tipo de actividad de que se trate. Así, en el caso de actividades por cuenta ajena, la vinculación vendrá determinada por la estabilidad laboral, de modo que los contratos indefinidos sin periodo de prueba o con periodo de prueba superado son los que mayor vinculación con el territorio implican. Por su parte, respecto de las actividades por cuenta propia, el citado autor considera que la intensidad de los lazos entablados será proporcional al volumen de las inversiones realizadas para la puesta en marcha y continuidad de la actividad, así como a la entidad del fondo de comercio acumulado durante su ejercicio (QUES MENA, 2008).

Por su parte, TORRES FERNÁNDEZ (2012) considera que para poder apreciar un arraigo laboral es necesario que el extranjero demuestre que tiene un trabajo estable, así como perspectivas de continuar en el mismo, exigiéndose que se trate de un trabajo en el que el extranjero lleve, al menos, un año. Por su parte, la jurisprudencia avala la importancia de la estabilidad reconocida por la citada autora al reconocer explícitamente que no será circunstancia suficiente a efectos de acreditar el arraigo laboral el hecho de que el extranjero haya desempeñado un trabajo puntualmente (Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleída, sección primera, núm 416/2017 de 7 de noviembre de 2017), o que lleve mucho tiempo residiendo en España y conste que ha trabajado durante muy poco tiempo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sección tercera, núm 263/2016, de 28 de septiembre de 2016; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, núm 255/2017 de 14 de junio). Sí será indicativo de arraigo laboral que el extranjero tenga una oferta real de trabajo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección primera, núm 36/2016, de 23 de enero de 2016; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, núm 347/2017, de 30 de mayo de 2017).

En este sentido, tampoco será un indicador de arraigo laboral el hecho de que el sujeto haya desempeñado un trabajo en prisión durante el tiempo que estuvo cumpliendo condena (Sentencia de la Audiencia Provincial de LLeída, sección primera, núm 618/2016, de 30 de noviembre de 2016).

En puridad, cuanta más vida laboral acredite un extranjero, más posibilidades tendrá el mismo de que un tribunal considere que presenta un arraigo laboral de peso. Así, existirá un arraigo laboral si el extranjero aporta un contrato de trabajo, aunque de duración determinada, un informe en el que conste que el mismo ha realizado cursos en aras de su formación para realizar un trabajo en el sector en el que opere dicha empresa, un certificado en el que conste que ha realizado prácticas en otra empresa, informes de que el foráneo ha realizado talleres formativos en una fundación o en cualquier otra entidad acreditada al efecto, y tras lo cual haya obtenido una valoración altamente positiva, etc (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, núm 287/2006, de 21 de abril. Fundamento de Derecho segundo).

3.1.3 El arraigo social

El arraigo social se considera un supuesto excepcional que supone una ausencia de vínculo con el país de origen de un extranjero (TORRES FERNÁNDEZ, 2012), así como un grado de integración del mismo en las diversas estructuras sociales de una determinada sociedad (QUES MENA, 2008). Para determinar ese grado de integración, será necesario tener en cuenta un elenco de circunstancias de muy variado cariz, constituyendo dicho elenco un númerus apertus. En este sentido, entre esas causas podrían encontrarse las siguientes: Que el extranjero lleve tanto tiempo en España que no tenga la más mínima conexión o vinculación con su país de origen, cosa que ocurrirá si el extranjero lleva en nuestro país desde su infancia o adolescencia (LAFONT NICUESA, 2005); que haya realizado un curso para aprender el español, que es un indicador muy bueno de integración social (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, núm 485/2015, de 21 de octubre); que cuente con informes de inserción social; que haya percibido prestaciones públicas; que disponga de medios económicos de subsistencia; que haya realizado reiterados intentos efectivos de regularizar su situación, y, que esté empadronado, circunstancia que por sí sola no constituye una expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia física del extranjero en un país, no así su grado de integración. Por otro lado, la posesión de tarjetas sanitarias no sería por si sola una circunstancia acreditativa de arraigo social. Tampoco los certificados de cursos emitidos por ONG, y tampoco la mera permanencia en territorio español, aunque la misma se haya dado por un período extenso de trece años (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección primera, núm 201/2017, de 15 de marzo de 2017; Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, sección primera, núm 153/2017, de 3 de marzo de 2017).

Tal y como se expuso anteriormente, el arraigo familiar será aquel arraigo determinante para neutralizar una expulsión, siendo el social mucho más relativo y casuístico dependiendo siempre de las causas que se aleguen (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, núm 436/2015, de 15 de mayo).

No obstante, a pesar de gozar de un menor peso que el arraigo familiar, dicho arraigo también puede ser impeditivo de una expulsión si aparece acreditado por medio de diferentes circunstancias de cariz laboral y económico.

A modo de ejemplo, si el individuo al que se pretende expulsar ha tenido una larga permanencia en España, posee además una residencia, ha estado dado de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social, y, además, consta el pago de las cuotas hipotecarias a través de la cuenta bancaria abierta en una entidad, de todas estas circunstancias se deducirá una vinculación social suficientemente justificada (Sentencia de la Audiencia Provincial de LLeída, sección primera, núm 537/2017, de 27 de octubre de 2017).

Cuestión importante a la hora de referirse al arraigo social sería la referente a las previas condenas del extranjero al que se pretende expulsar. En este sentido, RECIO JUÁREZ (2016) considera que la práctica de una conducta antisocial continuada, especialmente si el sujeto cuenta con antecedentes penales, es reveladora de que no existe un nivel de arraigo consolidado en España, ya que, el arraigo implicaría una aceptación mínima de las normas de conductas internas, lo que es incompatible con las conductas contrarias al ordenamiento jurídico que resultan más graves, tal y como sucede con la comisión de ilícitos penales. En la misma línea también lo indica QUES MENA (2008). En este sentido, en la práctica judicial, tampoco se ha considerado que exista arraigo social cuando el extranjero ya había sido condenado por un delito grave como por el que fue sancionado (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección primera, núm 204/2017, de 4 de septiembre de 2017).

No obstante, a pesar de que el extranjero hubiera cumplido anteriormente una condena, si se tiene constancia de informes favorables de la Junta de Tratamiento que determinen que tiene un bajo nivel de reincidencia, y tiene superadas las pruebas psicológicas que se le han practicado habiendo disfrutado de diversos permisos de salida para realizar estudios universitarios, se podrá determinar la existencia de un arraigo social (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección tercera, núm 372/2017, de 1 de agosto de 2017).

En este sentido, cabe indicar que la existencia de condenas previas no será por si sola un factor determinante en la existencia o no de arraigo, sino que se procederá a valorar el conjunto del resto de circunstancias personales del penado (RECIO JUÁREZ, 2016).

4. El artículo 57.2 LOEx: La expulsión tras el cumplimiento de la pena de prisión en España

4.1. La frustración de la reinserción social de los extranjeros que ya han cumplido su pena

Una vez analizada la introducción en el nuevo artículo 89 CP de la obligación de estudiar las circunstancias personales del extranjero, especialmente su arraigo, antes de dilucidar sobre su expulsión, procederemos al análisis del artículo 57.2 y su relación con la nueva versión del artículo 89 CP en lo que al arraigo de los extranjeros infractores se refiere.

Nos encontramos ante una consecuencia jurídica calificada por GARCÍA ESPAÑA (2018) como sanción invisible, esto es, se trataría de derivaciones colaterales de la condena que se generarían de manera automática a partir del momento de la imposición de la pena principal (DÍEZ RIPOLLÉS, 2014).

En esta tesitura, al hacer alusión al artículo 57.2 LOEx, hacemos referencia a un precepto de difícil casación con el artículo 89 CP, dado que, a través de dicho precepto se podría expulsar por vía administrativa a extranjeros que hubieran ya cumplido su pena de prisión correspondiente en España, al no haberles sido de aplicación el artículo 89 CP debido a sus circunstancias personales, entre ellas el arraigo que el mismo presente en España; como consecuencia de haber sido condenados previamente por la comisión de un delito doloso que en el Código Penal español tuviera señalada una pena privativa de libertad superior a un año, independientemente de que la pena finalmente impuesta fuera inferior a dicho límite penológico, por ejemplo, por la aplicación de atenuantes (ORTEGA MARTÍN, 2010).

Además, en el artículo 234 del Reglamento de Extranjería (en adelante RLOEx), se dispone que, la tramitación de los expedientes en los que se pueda acordar la expulsión se llevará a cabo por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a), y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 LOEx.

Por mor del artículo 235 RLOEx, esto conlleva que, en la misma notificación del acuerdo de inicio del expediente, se advierte que, de no efectuar alegaciones del contenido del acuerdo durante 48 horas, el mismo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver. En este sentido, en la inmensa mayoría de casos, al ser el plazo tan corto, éste expira sin que nada se pueda alegar, debido al desconocimiento de la normativa de extranjería y también, en ocasiones, al bajo nivel educativo de los extranjeros. En este orden de hechos, no se debe olvidar que en muchas ocasiones se trata de extranjeros que se encuentran en prisión, por lo que el plazo de cuarenta y ocho horas deviene un período imposible de cumplir a la hora de realizar alegaciones y recabar documentación. Además, la situación económica de los foráneos que están en prisión suele ser precaria, haciendo uso de abogados de oficio con los que apenas tienen contacto (LEGANÉS GÓMEZ, 2012).

Partiendo de estas premisas, a nuestro entender, este circuito punitivo invisible pondría en tela de juicio las posibilidades de reinserción social de los extranjeros respecto a los cuales no se hubiera adoptado la expulsión del territorio nacional una vez se hubieran estudiado sus circunstancias personales, desde varias perspectivas.

En primer lugar, la expulsión vía administrativa por el artículo 57.2 LOEx podría ser posible en supuestos en que el artículo 89 CP no se hubiera aplicado por haber atendido a las circunstancias personales del extranjero, entre ellas su arraigo, ya que, en el artículo 57.2 LOEx, no se hace referencia a la obligatoriedad previa al acuerdo de una expulsión de ponderar las circunstancias personales que tenga el foráneo, sino que se configura como una sanción automática, una consecuencia directa de la condena privativa de libertad superior a un año (LARRAURI, 2016).

Un ejemplo muy ilustrativo de esto puede vislumbrarse en el artículo doctrinal publicado por GARCÍA ESPAÑA (2016). En dicho artículo, la citada autora alude al polémico caso de Abdul, que salió a la luz a raíz de su publicación en el mes de junio de 2015 en el Heraldo de Aragón y fue difundido a través de las redes sociales. Abdul era un hombre de origen marroquí de 39 años que había emigrado a España hacía ya 20 años. Abdul trabajaba en el campo, aprendió el español y tenía una tarjeta de residencia. Pasado un tiempo, Abdul fue condenado por un delito de tráfico de drogas a varios años de prisión. Tras pasar varios años en una prisión de Zaragoza satisfizo la responsabilidad civil derivada del delito y, con su permiso de residencia y trabajo en vigor hasta 2019, se le concedió la libertad condicional debido a que consiguió un trabajo en la empresa de reinserción “Hermanas de la Caridad de Santa Ana”, viviendo durante el disfrute de la misma con su mujer y la hija de esta. Una vez acabada la condena se presentó en su lugar de trabajo la policía de extranjería que procedió a su detención con la finalidad de llevar a cabo una expulsión que se ejecutó en un plazo de 48 horas, expulsión ejecutada por la vía del artículo 57.2 LOEx.

En segundo lugar, expulsar al foráneo una vez cumplida la pena tiraría por tierra todo el trabajo que, de cara a la consecución de su reinserción social hubiera realizado la Administración Penitenciaria con el mismo durante el cumplimiento de su pena (SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, 2011).

5. Conclusiones

La nueva regulación del artículo 89 CP, si bien otorga rango de obligatoriedad al análisis del arraigo de los infractores extranjeros antes de que se lleve a cabo una expulsión, no traduce esta obligatoriedad en unas mayores probabilidades de reinserción social del extranjero respecto del cual se haya acordado el cumplimiento de la pena de prisión en España.

En efecto, la presencia en la Ley de Extranjería del artículo 57.2 LOEx puede frustrar las expectativas de reinserción social que existan sobre el extranjero infractor que ya haya cumplido su pena de prisión en España, debido a que, en un estudio previo de sus circunstancias personales, se consideró que resultaría mejor el cumplimiento de la pena en territorio español.

De esta forma, la Ley de Extranjería resta valor a todos los esfuerzos que, desde la Administración Penitenciaria se hayan realizado para reinsertar a ese extranjero en la sociedad española, y convierte a esta nueva reforma del artículo 89 CP en una simple cortina de humo sin pretensión alguna de conseguir la reinserción social de los extranjeros que realizan una estancia en un centro penitenciario español.

En definitiva, los resultados de este estudio permitirán conocer la verdadera realidad que subyace a esta “mejora” del artículo 89 CP, y que podrá complementarse con futuras investigaciones sobre la materia, en aras de determinar si, el estudio obligatorio del arraigo servirá de guía en aras de adoptar una decisión que se incline por la consecución de la reinserción social de los infractores extranjeros o no.

Contacto con el autor: rodrigoevan92@hotmail.com