ARTÍCULO 8/2024_30AÑOS_BC (N.º 230). EDICIÓN ESPECIAL 30 AÑOS DEL BOLETÍN CRIMINOLÓGICO
UNIVERSIDAD DE MÁLAGA
Resumen: El estudio propone una estrategia de intervención penal para el control de la delincuencia, es decir, un mode- lo politicocriminal, que pone el énfasis en los beneficiosos efectos que produce en la prevención socialmente asumi- ble de la delincuencia un correcto modo de reaccionar de las agencias de control social penal. La correcta reacción de tales agencias va referida a aquellos colectivos que constitu- yen su objeto prioritario de control, en concreto, sospecho- sos, procesados, condenados y excondenados. El modelo propugna evaluar esas intervenciones bajo el prisma de su capacidad, tanto para recuperar, consolidar o no empeorar el nivel de inclusión social penal de esos ciudadanos, como para eliminar, reducir o no incrementar la exclusión social penal de esos mismos ciudadanos. Establecido el modelo, el estudio plantea una primera y detenida implementación de él centrada en las intervenciones penales que producen mayor exclusión social. En el marco de esa pretensión el es- tudio encuadra en sus primeras páginas la noción de modelo políticocriminal dentro del concepto y elementos constitu- tivos de la política criminal, así como del modelo político y socioeconómico al que ha de ir referido. Las últimas pági- nas destacan la capacidad transformadora de los índices comparativos internacionales, entre los que se encuentra el RIMES, diseñado de acuerdo con la implementación aquí propuesta del modelo politicocriminal de la inclusión social.
Contacto con el autor: ripolles@uma.es
El índice RIMES de medición de la exclusión social penal.
Bibliografía.
EDITA: Sección de Málaga del IAIC Edificio Institutos de Investigación, Universidad de Málaga.
Campus de Teatinos, 29071- Málaga
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Las políticas públicas son intervenciones de los poderes públicos encaminadas a mantener o modificar determinadas realidades sociales, con el fin de conseguir ciertos objetivos de interés colectivo. Esas intervenciones se concretan en actuaciones de promoción, asistencia, estabilización, alteración u obstaculización de muy diversas realidades sociales.
En sociedades que se reconocen en su marco constitucional, y en las que este tiene un apreciable contenido programático, la constitución marca el campo básico de actua- ción de las políticas públicas. Dentro del estado constitucional español, la intervención de los poderes públicos debe ir encaminada, por un lado, a asegurar una efectividad cada vez mayor de los valores superiores de libertad e igualdad en sus ciudadanos y, por otro lado, a profundizar en la caracterización de la estructura política del estado como un estado social y democrático de derecho, sin que quepa conformarse con garantizar determinados criterios formales de ejercicio del poder2. Parece evidente, por consiguiente, que esos dos valores superiores del ordenamiento, en los que se subsumen los de justicia y pluralismo político, han de determinar el contenido de las políticas públicas.
La política criminal es una política pública más, inserta en el conjunto de políticas públicas3, con las cuales interacciona, apoyándose recíprocamente. En consecuencia,
*Este trabajo es parte del proyecto de I+D+I PID2021-127973OB-I00 financiado por MICIU/ AEI/10.13039/501100011033 y Unión Europea NextGenerationEU/PRTR.
Agradezco a todos los miembros del equipo investigador integrado en el proyecto RIMES las valiosas sugerencias que en diferentes momentos me han hecho para mejor configurar el modelo politicocrimi- nal que aquí se expone. Agradezco de modo especial a Bertha Prado Manrique las reflexivas aportacio- nes que ha ido haciendo en los sucesivos borradores del texto.
Este apartado se limita a hacer unas reflexiones introductorias sobre el concepto de política criminal, las cuales solo aspiran a encuadrar debidamente el modelo politicocriminal y la propuesta de estrategia de intervención penal expuesta en los apartados que siguen. Muchas de las cuestiones apuntadas en este primer apartado exigen un análisis más detenido, que espero hacer en otro lugar.
En el mismo sentido, por todos, PECES BARBA, 1986, passim, y en especial, pp. 37-38, 57-62, 65.
En el mismo sentido, entre otros muchos, DELMAS-MARTY, 1992, p. 45; ZÚÑIGA RODRÍ- GUEZ, 2001, pp. 34-37, 63-66; BORJA JIMÉNEZ, 2003, pp. 130-131; DEL MISMO, 2023, pp. 85,
87; ORTIZ DE URBINA, 2004, pp. 867-873, 890; BINDER, 2010, pp. 217, 228; DEL MISMO, 2023,
p. 73; BECERRA MUÑOZ, 2012, passim, en especial pp. 332-336; DEL MISMO, 2023, pp. 34-37;
GONZÁLEZ GUARDA, 2017, passim, con útiles referencias a los riesgos a precaver de caída en
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no puede diseñarse al margen de esas otras políticas públicas4. Y, como todas ellas, se atribuye capacidad para incidir significativamente sobre las realidades sociales.
Función de la política criminal es contribuir al mantenimiento y perfeccionamiento del orden social mediante un determinado ejercicio del control social. Específicamente, aquel que se lleva a cabo por el subsistema de control social penal. Por control social pe- nal entiendo el conjunto de intervenciones jurídicas y sociales directamente dirigidas a prevenir el delito. La referencia al delito hace que tenga limitado su ámbito de actuación preventiva a conductas especialmente lesivas para el orden social. Su orientación espe- cífica hace que queden fuera intervenciones sociales y jurídicas que indirectamente dan lugar a la prevención del delito, y que denominaremos la prevención social de delitos5.
una política criminal estrictamente gerencial; DEL MISMO, 2018, pp. 404-406, 417-418; MELENDO PARDOS, 2019, pp. 5, 12-14, 22-23, quien recuerda el componente moral de toda política criminal; CORRAL MARAVER, 2020, p.17; RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, 2021, pp. 27, 35-46, quien se de-
tiene en la aplicabilidad del Análisis de políticas públicas a su desarrollo; RAMÍREZ LEMUS, 2023, pp. 347, 361-362; SANZ MULAS, 2023, pp. 23-24.
Descarta que la política pública del derecho penal sea una política pública más, en la medida en que es una política que se rige exclusivamente por un criterio de justicia, el del castigo merecido o, cuando menos, el de evitar el castigo inmerecido, sin abarcar, como el resto de las políticas públicas —incluidas las de prevención de delitos—, consideraciones de eficacia (eficiencia), SILVA SÁNCHEZ, 2023, pp. 415-420, 426. Sin perjuicio de una crítica más detenida, su propuesta no puede aceptarse, en primer lugar, porque pretende desgajar de la política criminal o, si se quiere, de la política de prevención de la delincuencia, el instrumento más cualificado de ella, el derecho penal. En segundo lugar, porque esa propugnada política pública del derecho penal, sea concebida como algo distinto de la política criminal sea como un sinónimo de esta, pasa a ser una empresa retributiva, entiéndase la retribución en cualquie- ra de sus sentidos; la prevención eficaz de la delincuencia se deja extramuros de la política pública del derecho penal o, al menos, en un segundo plano. Por lo demás, su punto de vista está estrechamente relacionado con la corriente de opinión que considera que la política criminal solo debe ocuparse de contenidos axiológicos principiales —véase inmediatamente infra el objetivo de la política criminal—.
De ese hecho es deudora la teoría del control social, inspirada en el funcionalismo estructural. Véase por todos, HASSEMER, 1981, pp. 293-297; HASSEMER / MUÑOZ CONDE, 1989, pp. 114-122.
Llegan a una conclusión cercana, BECERRA MUÑOZ, 2023, pp. 35-37; RUIZ RODRÍGUEZ, 2022, pp. 27-28; DELMAS-MARTY, 1992, pp. 13-14, 44, 65, aunque parte de un concepto muy amplio de lo que sea control social penal, excluye expresamente de él las actuaciones más conspicuas de lo que llama política social. Parecen, sin embargo, incluir también lo que aquí denominamos prevención social, BORJA JIMÉNEZ, 2003, pp. 146-149; DEL MISMO, 2023, pp. 86-87, 89, donde apunta a un cambio
de postura; ORTIZ DE URBINA, 2004, pp. 869-872; SÁNCHEZ-OSTIZ, 2012, pp. 25, 34-35; ME-
LENDO PARDOS, 2019, pp. 19-22; GÓMEZ BELLVÍS /ESTEVE BAÑÓN, 2022, pp. 76-78; SANZ
MULAS, 2023, pp. 25, 28-30, 35-38.
MEDINA ARIZA, 2011, pp. 1-22, 29-31, prefiere hablar de lo que denomina política de prevención del delito y de la seguridad ciudadana, la cual se encontraría a medio camino entre la política criminal y la política social propia de un estado bienestarista. La política criminal constituiría aquella parte de la política de prevención del delito y de la seguridad ciudadana que se sirve del sistema de justicia penal y sus instituciones para lograr su objetivo primordial de reducir la delincuencia. La política social, por otra parte, tiene como objetivo fundamental mejorar la calidad de vida y generar mayores niveles de igualdad, y quedaría en cuanto tal extramuros de la política de prevención del delito y de la seguridad ciudadana, por más que la reducción de la delincuencia puede llegar a ser un efecto secundario e indi- recto de sus prestaciones. La política de prevención del delito y de la seguridad ciudadana configuraría
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El objetivo de la política criminal es prevenir la delincuencia en una sociedad dentro de parámetros socialmente asumibles. Por prevenir la delincuencia se entiende una re- ducción significativa de la frecuencia de comisión, y gravedad, de los comportamientos delictivos. Está fuera del alcance de la política criminal, además de no constituir algo plausible6, el objetivo de eliminar la delincuencia. Por socialmente asumible se entiende una prevención que se ejerce respetando los valores, principios y reglas que regulan la convivencia en una determinada sociedad. Pues no resulta legítimo obtener el objetivo preventivo a costa de contradecir los fundamentos de la convivencia a cuya defensa se orienta esa prevención. 7
A este último respecto, aquí vamos a partir de los parámetros propios de sociedades democráticas y deliberativas, inspiradas en las teorías del contrato social. En ellas resul- ta ineludible respetar los principios del estado de derecho y las garantías individuales de los ciudadanos. Y constituye un objetivo reconocido socialmente el impedir el abuso de poder al que pueden estar tentados los órganos que ejercen el control social penal.
La política criminal de una sociedad determinada estará condicionada por el concreto modelo político y socioeconómico en tal sociedad adoptado, que gozará generalmente
un campo específico de actuación política que aunaría medidas jurídico-penales y sociales, siempre directamente encaminadas a la reducción de la delincuencia.
Estimo que mi concepción de la política criminal, abarcadora de intervenciones sociales y jurídicas di- rectamente dirigidas a prevenir el delito, y enmarcada dentro de una comprensión amplia de lo que debe entenderse por control social penal y sus agentes, se corresponde en principio con el campo de actuación política que Medina Ariza denomina prevención del delito y de la seguridad ciudadana. Por otra parte, la denominación política criminal es preferible a otras más imprecisas por diversos motivos, de los que paso a exponer dos: El adjetivo criminal garantiza que las actuaciones van a estar restringidas a las directamente encaminadas a prevenir la delincuencia, evitando el riesgo de que se difuminen los contornos incluyen- do intervenciones de estricta política social. Además, ese mismo adjetivo arrastra tras sí todo el arsenal garantista de las intervenciones penales, que, sin duda, como muestra el objetivo de la política criminal mencionado inmediatamente infra, constituye un componente esencial de la política criminal.
También, entre otros, DELMAS-MARTY, 1992, p. 58, recordando el origen de esta idea en Dur- kheim; MEDINA ARIZA, 2011, pp. 3-4; CORRAL MARAVER, 2020, pp. 17-18; BORJA JIMÉNEZ,
2021, pp. 24-25; BECERRA MUÑOZ, 2023, p. 35; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, 2023, 496-497; SANZ
MULAS, 2023, p.25.
Mencionan expresamente ambos aspectos, BORJA JIMÉNEZ, 2003, p. 148; DEL MISMO, 2023, p. 86; CORRAL MARAVER, 2020, pp. 17-18; MIRÓ LLINARES, 2022, pp. 194-195; BECERRA MU-
ÑOZ, 2023, p. 35; VÉLEZ RODRÍGUEZ, 2023, p. 451; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, 2023, pp. 495-496.
Reducen la política criminal propiamente solo al segundo aspecto, aunque no siempre por las mismas ra- zones, SÁNCHEZ-OSTIZ, 2012, pp. 26-42, 87-96; ROBLES PLANAS, 2012, pp. 19-21, 47; DEL MIS-
MO, 2023, pp.373-374; BINDER, 2023, pp. 67-73; SILVA SÁNCHEZ, 2018, pp. 26-65; DEL MISMO,
2023, pp. 415-420, 426; en cierta medida, SANZ MULAS, 2023, pp. 89-90, 95-96, aunque 23-24, 27, 31.
En contra, con acierto, MAÑALICH, 2018, pp. 60-64; MIRÓ LLINARES, 2022, pp. 194-197.
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de reconocimiento constitucional. De forma que los rasgos básicos de tal sociedad configurarán la política criminal de una manera coherente con ese modelo, y, en co- rrespondencia, le atribuirán unos objetivos específicos con primacía o en detrimento de otros8.
La política criminal dota de contenido al ejercicio del control social penal dentro de un determinado modelo político y socioeconómico mediante la elaboración de programas de intervención penal. Por intervención penal entiendo actuaciones públi- cas y parapúblicas que, en el ejercicio del control social penal, los poderes públicos realizan o impulsan para prevenir directamente delitos. Abarca actuaciones jurídicas penales y no penales, así como actuaciones extrajurídicas. Por programas entiendo los contenidos que los poderes públicos han decidido que deben estructurar y guiar esas intervenciones penales.
Los programas de intervención penal son plurales pues delimitan el conjunto de actuaciones de los poderes públicos en el ejercicio del control social penal. El programa sustantivo penal resulta especialmente relevante, pues establece los contornos nuclea- res de las intervenciones jurídico-penales. En concreto, cuáles sean los contenidos de tutela, los principios y reglas de exigencia de responsabilidad, el sistema de sanciones y de su ejecución, y los criterios de determinación, verificación e implementación de todo lo anterior. El programa operativo penal se ocupa de establecer la estructura or- ganizativa y los criterios de actuación de los agentes encargados de las intervenciones jurídico-penales. Destacan entre esos agentes el legislador y otros actores normativos, la policía, la jurisdicción penal y la administración de ejecución de sanciones9. Los programas extrapenales complementan los contenidos del programa sustantivo penal más allá de las intervenciones jurídico-penales, y determinan la estructura organizativa y los criterios de actuación de los agentes encargados de esas actuaciones jurídicas no penales o extrajurídicas. Entre sus actores se encuentran agentes jurisdiccionales civiles
Lo que GONZÁLEZ GUARDA, 2017, p. 199 ha expresado con la frase de que “la política criminal tiene apellido”. Véanse también, MEDINA ARIZA, 2011, p. 9; CORRAL MARAVER, 2020, pp. 17- 18; BORJA JIMÉNEZ, 2021, pp. 20, 23, entre otros.
Es especialmente dentro del programa operativo penal que adquiere relevancia el debate sobre el uso de técnicas gerenciales en el sistema penal. Véase una panorámica, entre otros, en BRANDÁRIZ GARCÍA, 2016, pp. 111-164,239-260; GONZÁLEZ GUARDA, 2017a, pp. 124 y ss; DEL MISMO,
2018, passim.
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o administrativos, el ejecutivo y otros agentes administrativos, actores de la sociedad civil organizada o de carácter privado.10
El establecimiento de todos estos programas es discrecional, en el sentido de que diferentes configuraciones de ellos son compatibles con un mismo modelo político y socioeconómico constitucionalmente reconocido. Sin embargo, no es compatible cualquier configuración de ellos con el correspondiente modelo político y socioeco- nómico vigente11.
Los componentes normativos de los programas, es decir, los referidos a disposiciones jurídicas de carácter general, exigen un cierto patrón procedimental y discursivo en su elaboración. Este patrón busca asegurar que las decisiones programáticas adoptadas sean racionales. En el campo de la actividad legislativa penal se han difundido propues- tas de verificación de la racionalidad de las decisiones legislativas penales12.
En todo caso, el conjunto de programas políticocriminales debe asegurar el necesario respeto del doble componente, utilitario y principial, que configura el objetivo de la política criminal.
La ejecución y puesta en práctica de esos programas exige una determinada estrategia, que es lo que constituye un modelo políticocriminal. Esos modelos políticocriminales son también discrecionales, pues pueden existir diferentes estrategias para sacar adelante un mismo conjunto de programas de intervención penal. En último término, buscan una mayor efectividad, eficacia y eficiencia de los programas correspondientes para lograr su objetivo, esto es, prevenir la delincuencia dentro de parámetros socialmente asumibles.
DELMAS-MARTY, 1992, pp. 57 y ss, realiza un impresionante esfuerzo por describir en términos estructurales, a partir sustancialmente de cuatro variables, cinco programas de intervención penal, de un total de once identificados, programas que ella denomina, a mi juicio incorrectamente, modelos po- líticocriminales —véase infra—. También MEDINA ARIZA, 2011, pp. 22 y ss, menciona unas cuantas propuestas relevantes para clasificar los diferentes programas de intervención penal, y opta por una especialmente comprensiva, cuyos contenidos desarrolla con gran detenimiento a lo largo de su mo- nografía.
En el mismo sentido, DELMAS-MARTY, 1992, pp. 45-57.
Véase DÍEZ RIPOLLÉS, 2013, passim. Aluden al encaje de la política legislativa penal en la política criminal, entre otros, GARCÍA MAGNA, 2018, pp. 23, 83 y ss; RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, 2021,
p. 26; MIRÓ LLINARES, 2022, p. 194; BORJA JIMÉNEZ, 2021, pp. 22-23; DEL MISMO, 2023, p. 89; GÓMEZ BELLVÍS / ESTEVE BAÑÓN, 2022, pp. 79-80.
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Al constituir una determinada estrategia para mejor obtener ese objetivo, todo modelo políticocriminal implica, entre otras cosas, una priorización o potenciación de unos contenidos programáticos sobre otros. Sin que ello suponga el abandono o la desconsideración de la puesta en práctica del resto de contenidos.
La pluralidad estratégica de los modelos políticocriminales se expresa en gran medida a través de la diversa atención que prestan a los diferentes componentes sustantivos, actores o ámbitos de actuación insertos en los programas de intervención penal. Así, se puede poner el énfasis en ciertos objetos de tutela y comportamientos delictivos, o en el contenido y verificación de la responsabilidad, o en el sistema de sanciones y su ejecución. También pueden prestar especial atención a los delincuentes, a las víctimas, a los actores del control social penal, o a varios de esos agentes. Igualmente cabe centrar- se en ámbitos nucleares de la intervención penal, o en actuaciones en los márgenes de ese núcleo. Y es posible, desde luego, que dentro de un mismo modelo políticocriminal la atención se concentre en varios de los componentes sustantivos, actores o ámbitos de actuación programáticos.
En consecuencia, no se deben confundir los modelos políticocriminales con los pro- gramas de intervención penal. Estos se limitan a estructurar de una manera ordenada y coherente el conjunto de actuaciones públicas y parapúblicas encaminadas a preve- nir directamente delitos. Es cierto que su configuración responde a una determinada opción, entre otras disponibles dentro de cierto marco sociopolítico, de prevención de la delincuencia dentro de parámetros socialmente asumibles. Pero tienen un afán comprensivo y descriptivo del conjunto de las actuaciones consideradas necesarias. Un modelo politicocriminal, por el contrario, constituye una determinada estrategia para la mejor implementación de esos programas, lo que supone priorizar ciertos conteni- dos de ellos y, en cualquier caso, aplicar sus contenidos de acuerdo con unos objetivos preferentes13.
Utilizan el término modelo políticocriminal para aludir a lo que, a mi juicio, debe entenderse como programa de intervención penal, DELMAS-MARTY, 1992, 57 y ss; MEDINA ARIZA, 2011, pp. 22 y
ss. Los identifica con los modelos sociopolíticos, RUIZ MORALES, 2022, pp. 53-65. Por el contrario, SILVA SÁNCHEZ, 1992, pp. 17-41, identifica lo que denomina tres posturas o perspectivas politico- criminales, la abolicionista, la resocializadora y la garantista, que responden ajustadamente al concepto de modelo politicocriminal.
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Por lo demás, los resultados obtenidos por un determinado modelo políticocri- minal pueden tener consecuencias sobre la propia configuración de los programas de intervención penal a los que el modelo implementa, desencadenando modificaciones en aquellos.
Los modelos políticocriminales no se identifican con los modelos punitivos. Estos úl- timos, que constituyen una clase de modelos políticocriminales, se caracterizan porque su estrategia gira de modo casi exclusivo en torno a los efectos sociales que se pueden y deben lograr con las sanciones penales14. Esto les otorga un perfil teórico y/o práctico muy marcado, que potencia su candidatura de alternativa politicocriminal15.
Sin embargo, carecen de la complejidad estratégica de otros modelos políticocrimi- nales, cuyas prioridades repercuten o pretenden repercutir sobre componentes sustan- tivos, actores o ámbitos de actuación programáticos más variados. De todos modos, dada la importancia de la reacción punitiva en cualesquiera programas de intervención penal los modelos punitivos constituyen un punto de referencia importante en el de- bate político-criminal.
Los modelos políticocriminales, una vez implantados, deben ser sometidos a escruti- nio para su rendición de cuentas social. Lo que implica disponer de indicadores acredi- tados con capacidad para identificar avances, retrocesos y efectos colaterales en relación con la estrategia desarrollada y con el objetivo último de prevenir la delincuencia dentro de parámetros socialmente asumibles16. Y proceder, mediante su empleo, a evaluaciones periódicas de las prestaciones del correspondiente modelo politicocriminal17.
Sobre los efectos sociales legítimos e ilegítimos a lograr con las sanciones penales, véase DÍEZ RIPOLLÉS, 2001, pp. 4 y ss.
CID MOLINÉ, 2009, pp. 29-48 realiza una acertada confrontación entre cuatro modelos punitivos a los que denomina proporcionalista, rehabilitador, restaurador e incapacitador; el autor opta por un modelo rehabilitador que integre aspectos del modelo restaurador, y que vaya ganando terreno pau- latinamente al modelo proporcionalista. Por su parte, GARCÍA PABLOS, 2014, pp. 1045-1137 con- trapone los modelos disuasorio, resocializador e integrador, que entiende propiamente como modelos punitivos aunque con algunos contenidos que se alejan de ese marco conceptual; eso le permite añadir un modelo de seguridad ciudadana en ciernes.
Así, KARSTEDT, 2006, pp. 65, 75-77; TAMARIT SUMALLA, 2007, 8 y ss; TONRY, 2007, pp.
7-16; ROSGA / SATTERTHWAITE, M, 2009, passim, entre otros.
La necesidad de proceder a correctas evaluaciones de las prestaciones de las actuaciones políticocri- minales ha sido defendida en España, entre muchos otros, por RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, 2021,
pp. 48-53, 54-59; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, 2023, p. 500; SANZ MULAS, 2023, p. 31.
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Los resultados ofrecidos por ese escrutinio pueden conducir a que el modelo politico- criminal se mantenga, se perfeccione o se sustituya total o parcialmente por otro. También puede llevar a que se pongan de manifiesto defectos o virtudes reconducibles a los progra- mas de intervención penal que le sirven de fundamento, y sobre los que habrá que actuar. Y, por supuesto, puede obligar a dirigir la vista al modelo político y socioeconómico vigente, cuya transformación será presupuesto de un correcto ejercicio del control social penal18.
i. Un entendimiento de la política criminal como el aquí esbozado muestra con cla- ridad que la reflexión experta, teórica o práctica, solo adquiere sentido en la medida que pueda tener acceso a los agentes políticos y sociales capaces de tomar decisiones socialmente transformadoras.
Como ya se ha dicho, cualquier modelo políticocriminal a proponer ha de encuadrar- se en un determinado modelo político y socioeconómico ya existente o preconizado. Pues la política criminal solo tiene sentido encajada en una pluralidad de políticas públicas coherentes con ese modelo sociopolítico.
El marco teórico-político escogido por la propuesta que vamos a hacer es el propio de la socialdemocracia, un marco conceptual que aspira, dentro de una estructura política democrática, a crear sociedades no solo libres, sino también iguales. Y que se contra- pondría hoy en día al marco teórico-político que, también dentro de una estructura democrática, se limita en gran medida a fomentar sociedades libres. El citado contraste se traslada en la actual economía política a la contraposición entre el proyecto social bienestarista y neoliberal, respectivamente19.
Lo que nos reconduce a la larga tradición teórica sobre la economía política del control penal y, en último término, de los modelos políticocriminales. Frente a las tesis tradicionales reduccionistas, muy ligadas a singulares factores económicos, predominan en estos momentos investigaciones centradas en modelos sociales globales, como el neoliberalismo o la socialdemocracia, o en el análisis de una pano- plia de factores político-estructurales, socioeconómicos o culturales presentes en diverso grado en las correspondientes sociedades. Véase una reciente e ilustrativa panorámica en BRANDARIZ GARCÍA, 2019, passim; también, HAMILTON, 2014a, pp. 26-30 167-188 196-198, entre otros.
Ya antes, en DIEZ RIPOLLLÉS, 2011, pp. 9-11. Una propuesta decidida en ese sentido en REI- NER, 2021, passim.
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Por lo demás, la opción escogida se corresponde bien con el modelo político y so- cioeconómico de nuestra constitución que se estructura en torno a un estado social y democrático de derecho, y entre cuyos cuatro valores superiores del ordenamiento jurídico, y que han de orientar en consecuencia las políticas públicas, se encuentran la libertad y la igualdad de sus ciudadanos20.
Sin negar las carencias demostradas por la socialdemocracia y el proyecto social bienestarista en las últimas décadas, en especial su incapacidad para hacer frente al neoliberalismo en términos socioeconómicos y culturales21, las transformaciones ex- perimentadas por la sociedad contemporánea no cuestionan la mayoría de las políticas públicas inspiradas en la sociedad del bienestar, sino que, más bien, hacen necesario persistir en ellas y mejorar en la profundización de algunas de ellas insuficientemente desarrolladas.
Una guía especialmente útil de esas políticas públicas bienestaristas es aquella que las valora desde su capacidad para fomentar la inclusión social de sus ciudadanos a todos los niveles, con especial relevancia de los niveles socioeconómico, cultural y represen- tativo.22 Entiendo por inclusión social la posesión por el ciudadano de una condición social que le permite disfrutar, sin marcadas desventajas respecto a sus conciudada- nos, de los bienes y prestaciones sociales, y de participar en su selección y desarrollo.
No todas las corrientes teórico-políticas opuestas al neoliberalismo se mueven en esta dirección. Por su relevancia para nuestro tema me gustaría destacar dos.
El reconocido criminólogo YOUNG, 1998, pp. 85-86; DEL MISMO, 2003, pp. 231-292, sostiene que la sociedad posmoderna se aleja de un bienestarismo que ha generado una indeseable cultura asisten- cialista. La sociedad posmoderna se caracterizaría por basarse en una fuerte exclusión económica unida a una fuerte inclusión cultural. Su propuesta, con claros ecos del funcionalismo de Merton, se basa en un abordaje de esa estructura social mediante un modelo sociopolítico socialista meritocrático, que se asiente en una fuerte comunidad de valores entre sus ciudadanos, y que deje al margen el asistencialis- mo bienestarista.
Por su parte, BAUMAN, 2006, pp. 179-212, insiste en que lo característico de la sociedad moderna es su liquidez, frente a la solidez de la estructura social precedente. En concreto, disponemos de una so- ciedad con muchas libertades individuales en un contexto de gran inseguridad personal —de planes de vida, precariedad laboral, satisfacciones inmediatas consumistas, inestabilidad de parejas…—. En esas condiciones, constata que la seguridad perdida se busca en el comunitarismo, en los grupos o colectivos identitarios en los que esas personas vulnerables encuentran amparo.
Véase una reciente panorámica de esas dificultades, con especial atención a sus implicaciones polí- ticocriminales, en REINER, 2021, pp. 14-26.
Los tres niveles mencionados habrán de dar lugar, en términos habermasianos, a que los ciudadanos puedan lograr la integración sistémica, la integración social y la autonomía política demandadas en la sociedad contemporánea.
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Políticas públicas que tiendan a tal fin deberán crear o potenciar intervenciones sociales que busquen eliminar o reducir las posibles desventajas iniciales o sobrevenidas de los individuos o los colectivos en los que estos se integran.
A esas políticas públicas se contraponen las neoliberales23, que asumen como in- evitable, se abstienen de reducir, o incluso promueven la exclusión social en mayor o menor medida de ciertos ciudadanos en términos socioeconómicos, culturales o representativos24. Entiendo por exclusión social la posesión por el ciudadano de una condición social que le coloca en una clara situación de desventaja a la hora de acceder a los bienes y prestaciones sociales, o de participar en su selección o desarrollo. En consecuencia, tales políticas públicas parten del hecho de que ciertos ciudadanos no pueden o no deben acomodarse a una sociedad espontáneamente autorregulada, y se ocupan de crear, potenciar o no descartar intervenciones sociales dirigidas específica- mente a evitar o atenuar las disrupciones sociales que esos individuos, o los colectivos en los que se integran, inevitablemente causan. 25
Ese antagonismo entre políticas socialmente incluyentes o excluyentes tiene im- portantes ecos en el ámbito de la política criminal. En la medida en que es una política pública que intenta prevenir comportamientos que se alejan notoriamente de las nor- mas sociales, la política criminal se ve directamente confrontada con la disyuntiva de cómo deben reaccionar las instituciones de control social penal ante esos ciudadanos para evitar tales comportamientos.
Sin perjuicio de que ambos enfoques se puedan complementar en ciertos momentos, la alternativa transita entre esforzarse en facilitar que los ciudadanos mismos decidan
La contraposición alude a la caracterización general de las políticas públicas de los dos modelos sociopolíticos. No se pretende afirmar que ambos modelos desarrollen necesariamente y en todos los ámbitos sociales políticas públicas contrapuestas.
Ese objetivo o, al menos, resultado de exclusión social es inherente al desenvolvimiento de las so- ciedades neoliberales.
Véase un análisis detenido del concepto sociológico de exclusión social, donde se identifican siete grandes ámbitos, que se operacionalizan mediante un amplio número de indicadores, en SUBIRATS HUMÉ, 2005, passim; asimismo, con la vista puesta en la exclusión que puede generar el sistema penal, LARRAURI / SALES, 2021, pp. 129-138; comparte este último análisis, CID MOLINÉ, 2023, pp. 105-106. El contenido atribuido al concepto de exclusión social en estos estudios es sustancialmente coincidente con el aquí expuesto, girando sobre tres ejes, el socioeconómico, el político y el de rela- ciones sociales.
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desistir de tales comportamientos, o asegurarse de que no van a poder seguir reali- zándolos, aunque lo deseen. Trasladada esa alternativa al modo de reaccionar de los agentes de control social penal implica confrontar reacciones socialmente incluyentes frente a excluyentes.
Pues bien, en estas páginas vamos a proponer un modelo que toma como punto de referencia los efectos de inclusión o exclusión sociales que generan las políticas de in- tervención penal sobre los que se ven sometidos directamente a ellas. En el bien enten- dido que esos efectos de inclusión o exclusión propiamente penales tienen una directa repercusión sobre la inclusión o exclusión sociales en general. Y vamos a configurar ese modelo desde la perspectiva del proyecto social bienestarista, y no desde el neoliberal.26
No han faltado modelos teóricos que destacan en mayor o menor medida la re- levancia de las dimensiones inclusión o exclusión sociales en la configuración de la política criminal. En Europa continental e Iberoamérica constituye un buen ejemplo de ello el debate sobre el derecho penal del enemigo, centrado en si es legítimo aplicar un derecho penal de emergencia y con menores garantías individuales a delincuentes considerados marginales en diversos sentidos27. En general se ha señalado la cada vez mayor exclusión social del delincuente por una sociedad posmoderna especialmente intolerante ante la diversidad e inadaptación sociales o, en sentido contrario, la impor- tancia de la vigencia social de factores incluyentes, nucleados en torno a la libertad, la igualdad y la participación política para reducir la delincuencia28.
En todo caso, cualquier modelo politicocriminal que se proponga ha de ser un modelo, no solo analítico, sino igualmente transformador. O lo que es lo mismo, no debe limitarse a realizar una descripción correcta de la realidad politicocriminal desde una determinada
En el ámbito de la política criminal está extendida la opinión de que la dimensión inclusión social / exclusión social penales se corresponde con la contraposición entre los modelos sociales bienestarista o neoliberal, respectivamente. Véanse amplias referencias bibliográficas en DIEZ RIPOLLÉS, 2011, pp. 9-10. Más recientemente, entre otros, GARCÍA MAGNA, 2018, pp. 300-307; REINER, 2021, pp. 50,
66-70, 73-76, 88 y ss, 95, 116, 127, 130-13; BRANDÁRIZ GARCÍA, 2019, pp. 84-89; DEL MISMO,
2023, p. 95; HAMILTON, 2023, pp. 234-235.
Véanse, por todos, JAKOBS / CANCIO MELIÁ 2006, passim; DÍEZ RIPOLLÉS, 2005, pp. 19-22,
28 y ss; ZAFFARONI, 2007, passim; CANCIO MELIÁ / GÓMEZ-JARA DÍEZ, 2006, passim.
Véanse amplias referencias bibliográficas en DÍEZ RIPOLLES, 2011, pp. 9-11. Más recientemente, de modo inequívoco, REINER, 2021, pp. 50 y ss, 66-76, 88, 94 y ss, 128, 130-131, 142.
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perspectiva significativa29. Como estrategia que es para desarrollar unos determinados programas de intervención penal, debe ofrecerse como un instrumento transformador de la práctica política para mejor obtener el objetivo último de prevenir la delincuencia en nuestra sociedad dentro de parámetros socialmente asumibles. A tales efectos, tiene que ser capaz de atraer la atención de, acceder a, e influir en los agentes políticos y so- ciales que toman decisiones socialmente transformadoras y colectivamente vinculantes.
El modelo que propongo pone el énfasis en los beneficiosos efectos que produce en la prevención socialmente asumible de la delincuencia un correcto modo de reaccionar de las agencias de control social penal a la conducta individual desviada30.
Por agencias u órganos de control social penal, también por instituciones penales, en- tiendo aquellos que tienen entre sus objetivos directos la prevención de delitos. Abarca a los poderes legislativo, ejecutivo y jurisdiccional en sus actuaciones específicamente dirigidas a la prevención de delitos, como es el caso del parlamento, la policía, la admi- nistración de justicia, la institución penitenciaria y de ejecución de penas, y de entidades registrales, promotoras, prestacionales o asistenciales de todas las administraciones. También abarca a agencias auxiliares no insertas en la estructura institucional estatal pero que persiguen parcial o exclusivamente el mismo objetivo, por lo general bajo regulación pública, como sucede con policía privada, empresas de seguridad, departa- mentos de seguridad en las empresas, organizaciones no gubernamentales (ONGs) o de voluntariado, entre otras31.
Ese correcto modo de reaccionar de las agencias de control social penal se evalúa a tenor de las intervenciones penales que recaen sobre un reducido número de grupos
Sobre el papel fundamentalmente analítico de los estudios de economía política del castigo, véanse recientemente, GARLAND, 2018, pp. 17-18; BRANDÁRIZ, 2019, pp. 13-17, 167-169.
Véase inmediatamente infra, subapartado siguiente, los colectivos de cuyos integrantes se predica la conducta individual desviada.
No incluye a estas agencias auxiliares, BECERRA MUÑOZ, 2023, p. 35. Recalcan, en sentido con- trario, la importancia de la participación ciudadana, MEDINA ARIZA, 2011, pp. 12, 20-22; GASPAR CHIRINOS, 2023, pp.205 y ss
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sociales, que serán los colectivos de referencia, a saber, aquellos colectivos que consti- tuyen el objetivo prioritario de los agentes de control social penal, en cuanto que han entrado, o es muy probable que vayan a entrar, en conflicto con el sistema de control social penal. En concreto, sospechosos, procesados, condenados y excondenados de, o por, la comisión de un delito32.
En consecuencia, el modelo propuesto deja en segundo plano, aunque desde luego no excluye, las intervenciones penales sobre el conjunto de los ciudadanos, las cuales se ejercen a través de técnicas muy diversas, desde la prevención punitiva, general y comu- nicativa, o la prevención policial disuasoria, hasta mecanismos de prevención comunita- ria, situacional o temprana directamente dirigidos a prevenir el delito33. Componentes de la intervención penal que, sin duda, formarán parte de los programas penales para cuyo mejor servicio se construye este modelo politicocriminal. Y ello sin perder de vista que la mejor prevención de la delincuencia del conjunto de la población transita en una medida significativa por políticas ajenas a la criminal. Políticas que, sin tener como objetivo directo la prevención de delitos, tienen un destacado papel en la prevención, social, de delitos, por más que queden al margen del control social penal.
La atención preferente a ciertos colectivos no es una novedad, pues es o ha sido característica de diversos modelos políticocriminales o punitivos.
Así, el modelo resocializador, también entendido bajo el concepto de ideología del tratamiento, se centró en los delincuentes reincidentes, habituales, profesionales, de tendencia… y dejó de lado a los delincuentes ocasionales34.
En ese sentido, Cid Moliné 35 considera una insuficiencia del modelo que propo- nemos, que comparte con el modelo resocializador, o rehabilitador, como él prefiere llamarlo, el que se centre de forma predominante en la prevención terciaria, esto es,
El conocido estudio de política criminal comparada de Cavadino / Dignan también restringe su atención al colectivo de infractores penales. Véanse afirmaciones generales en CAVADINO / DIG- NAN, 2006, pp. xii-xiii, 338-339, entre otros lugares. También, HAMILTON, 2014, p. 322; DE LA MISMA, 2014a, p. 8.
Véase una panorámica en MEDINA ARIZA, 2011, passim.
Véase, por todos, GARLAND, 2001, pp. 41-44.
Véase CID MOLINÉ, 2021, pp. 172-176,
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en prevenir comportamientos delictivos de quienes ya han delinquido. Se dejan así al margen, dice, la prevención primaria y la secundaria36.
A ello cabe responder, en primer lugar, que el modelo que proponemos se ocupa también de sospechosos y procesados, colectivos que también son objeto de aten- ción de la prevención secundaria. Además, es menester hacer de nuevo mención a la distinción, ya expuesta supra, entre programa de intervención penal y modelo políti- cocriminal: Mientras el primero abarca el conjunto de intervenciones penales que los poderes públicos ponen, o pretenden poner, en práctica en una determinada sociedad, el segundo constituye una determinada estrategia de puesta en práctica de un programa, que conlleva priorizar o potenciar unos objetivos programáticos sobre otros, sin que suponga el abandono de los restantes. En consecuencia, un modelo políticocriminal debe caracterizarse por sus prioridades, sin que estas deban extenderse al conjunto de intervenciones previstas en el programa penal. A ello no obsta que una valoración general del sistema de control social penal exija atender a todas ellas37.
Por su parte, el modelo de la seguridad ciudadana, o securitario, enfoca su atención sobre los delincuentes violentos, sexuales, organizados, terroristas, callejeros y, en general, todos aquellos que se consideran enemigos de la sociedad, en cuanto que se piensa que desafían valores fundamentales para la convivencia social. En consecuen- cia, deja en segundo plano a la delincuencia socioeconómica, o de las clases sociales poderosas38.
En el marco precedente, el modelo propugnado evalúa las intervenciones penales bajo el prisma de la capacidad de las agencias de control social penal de recuperar, consolidar o no empeorar el nivel de inclusión social de los ciudadanos que constituyen blanco preferente de la intervención penal, así como de la capacidad de esas mismas agencias para eliminar, reducir o no incrementar la exclusión social de tales ciudadanos. Conviene aclarar que por inclusión o exclusión social entendemos a partir de este momento la
Referidas, la primera, a la prevención de la delincuencia en el conjunto de la población y, la segunda, a la prevención de conductas delictivas de personas en riesgo de delinquir.
Véanse ulteriores argumentos en DÍEZ RIPOLLÉS, 2011, pp. 25-26.
Véase al respecto, por todos, GRACIA MARTÍN, 2003, passim; DÍEZ RIPOLLÉS, 2005, pp. 9 y ss.
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inclusión o exclusión social penal, esto es, la que está sometida a la directa influencia del control social penal.
En las condiciones anteriores, y en términos teóricos, un modelo politicocriminal tendrá como objetivo preferente la inclusión social si concentra sus esfuerzos en ase- gurar que los miembros de los colectivos blanco preferente de la intervención penal se encuentren tras su paso por el sistema penal en iguales o mejores condiciones indivi- duales y sociales para desarrollar voluntariamente una vida conforme con la ley.
Este objetivo de inclusión social se asemeja, aunque no se identifica, con la preten- sión resocializadora o rehabilitadora a conseguir con la ejecución de sanciones penales. Se diferencia, ante todo, en que la inclusión social de los colectivos blanco preferente de la intervención penal es un objetivo más amplio que la resocialización o rehabilitación del condenado. También se distingue en que la producción de los efectos resocializa- dores o rehabilitadores se pretende conseguir mediante intervenciones que pretenden corregir con y durante la pena el comportamiento defectuoso del penado, mientras que la consecución de los efectos socialmente incluyentes sobre los colectivos diana se pretende lograr mediante un cierto modo de proceder del conjunto de agencias del control social penal. Ello, sin perjuicio de que las intervenciones resocializadoras sobre el condenado también pertenezcan a ese modelo.
Por su parte, un modelo políticocriminal tendrá como objetivo preferente la exclu- sión social si concentra sus esfuerzos en asegurar que los miembros de tales grupos se encuentren tras su paso por el sistema penal en unas condiciones individuales y sociales en las que le resulte más difícil infringir la ley o evitar ser descubiertos.
Este objetivo de exclusión social se asemeja, aunque no se identifica, con la preten- sión inocuizadora a conseguir con la ejecución de sanciones penales. Se diferencia, ante todo, en que la exclusión social de los colectivos blanco preferente de la intervención penal es un objetivo más amplio que la inocuización del condenado. Asimismo, mien- tras la producción de los efectos inocuizadores se pretende conseguir mediante una intervención neutralizadora del comportamiento dañoso del condenado mediante la pena, la consecución de los efectos socialmente excluyentes sobre los colectivos diana se pretende lograr mediante un cierto modo de proceder del conjunto de agencias del
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control social penal. Sin perjuicio de que las actuaciones inocuizadoras sobre el con- denado también pertenezcan a ese modelo.
Tales objetivos preferentes socialmente incluyentes o excluyentes no son descono- cidos por determinados modelos político-criminales o punitivos.
El modelo resocializador puede considerarse que asume un objetivo más limitado de inclusión social, en cuanto lo restringe a los delincuentes condenados y, ocasionalmen- te, excondenados. Y lo hace, fundamentalmente, en el marco de la ejecución de penas.
Cid Moliné ha puesto de manifiesto, de manera convincente, la cercanía existente entre el modelo resocializador y previas formulaciones del modelo de la inclusión so- cial que aquí estamos desarrollando.39 Sin cuestionar su tesis central, creo que hay que recordar algunas diferencias importantes:
El modelo resocializador constituye un modelo punitivo y, por ello, se centra, como ya hemos señalado, en los efectos a conseguir con la pena a imponer y su ejecución sobre el condenado, extendiendo todo lo más sus actuaciones al excondenado. Es cierto que, como Cid ha destacado, la inserción de los enfoques vinculados al desistimiento en el modelo resocializador ha hecho que su objetivo inicial de prevenir la reincidencia se haya extendido a asegurar una real participación social del condenado en la sociedad, es decir, a promover su inclusión social.
El modelo que aquí se propone no se limita a servirse de los efectos a lograr con la pena, ni tiene como colectivo exclusivo de referencia al condenado y, todo lo más, al excondenado, sino que incluye dos colectivos más. Por otro lado, el objeto de inter- vención de este modelo no es, desde luego, el condenado, pero tampoco los cuatro colectivos de referencia, menos aún los ciudadanos en general, sino que su pretensión transformadora va dirigida a los órganos de control social, cuyo modo de proceder quiere modificar para que, ahora sí, fomenten la inclusión social, o reduzcan la ex- clusión social, de los cuatro colectivos de referencia sobre los que primordialmente inciden.
Véase CID MOLINÉ, 2021, pp. 155 y ss, en especial 156-157, 160-163, 170-172, 176-177. También yo mismo, DÍEZ RIPOLLÉS, 2011, p. 12.
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Podríamos decir que si el modelo resocializador, en coherencia con su carácter de modelo punitivo, tiene como objeto de intervención y colectivo de referencia al con- denado para, con ocasión de la pena, incluirlo socialmente, el modelo aquí propuesto tiene como objeto de intervención a los órganos de control social penal para hacer que su modo de proceder genere efectos socialmente incluyentes, o menos excluyentes, sobre los cuatro colectivos diana. En un caso procuramos que la persona condena- da esté socialmente incluida o menos excluida, en el otro caso pretendemos que las agencias de intervención sean generadores de inclusión social o de menos exclusión social. Naturalmente, entre esas agencias de intervención están las que se ocupan de la imposición y ejecución de penas.
Por su lado, el modelo securitario se orienta claramente hacia el objetivo de la exclu- sión social, que no limita, desde luego, al ámbito de la ejecución penal40. En ese sentido, el modelo aquí inicialmente propuesto, como se verá más abajo, constituye una clara alternativa al modelo de la seguridad ciudadana.
Pues bien, el modelo politicocriminal de la inclusión social aquí propuesto persigue dos objetivos: Mantener o incrementar la inclusión social de los colectivos blanco preferente de la intervención penal, así como reducir o no incrementar la exclusión social de esos mismos colectivos.41
Y aspira a conseguir esos objetivos prioritariamente mediante la transformación del modo de proceder de los órganos de control social penal, de manera que sus reac- ciones fomenten la inclusión social y reduzcan la exclusión social de los colectivos de referencia.
Naturalmente, esos objetivos, y el modo preferente para conseguirlos, por más que caracterizan a este modelo politicocriminal, no son obstáculo para que se establezcan adicionales objetivos y sus correspondientes modos de obtención, todos ellos perte- necientes al programa penal vigente en el que se inserta el modelo políticocriminal
Quizás nadie ha expresado con más solidez este enfoque excluyente del modelo de la seguridad ciudadana como WACQUANT, 2000, passim; DEL MISMO, 2009, passim.
Comparten la relevancia de la inclusión social como criterio de referencia de la política criminal, MEDINA ARIZA, 2011, p. 192; LARRAURI PIJOAN, 2018, pp. 209-210; CID MOLINÉ, 2021, p.
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propuesto. Pero sería deseable que los dos objetivos preferentes del modelo inspiraran en su totalidad al control social penal.
Su enfoque dirigido al modo de proceder de las agencias de control social penal lo diferencia de otros modelos políticocriminales o punitivos, en cuanto no se centra en la efectiva reducción o desaparición de los comportamientos desviados (modelo secu- ritario), ni en la transformación de las pautas de comportamiento del autor (modelo resocializador). Objetivos, en todo caso, a los que tampoco se renuncia, en la medida en que están insertos en los programas de intervención penal de los que deriva el modelo.
Por el contrario, la prioridad otorgada al funcionamiento de las agencias de control social penal le acerca al modelo garantista, y a las conclusiones del movimiento llamado de justicia procedimental.
Por lo que se refiere al modelo garantista, podemos coincidir en que su prioridad reside en anticiparse a los excesos que el ejercicio del poder punitivo puede causar en los derechos y libertades individuales de los procesados y los condenados. Por eso dirige sus esfuerzos de forma predominante a determinar los principios y reglas que han de determinar el juicio de responsabilidad y su verificación y, en menor medida, el sistema de sanciones y los contenidos de tutela. Los efectos que lograr con la pena, singular- mente los preventivogenerales y comunicativos, aunque también son considerados, e incluso frecuentemente puestos, junto con la esencia de la pena, como presupuestos de la configuración de los contenidos anteriores, en realidad no son determinantes de ellos y ocupan en todo caso un lugar menor en su actividad42.
Pues bien, el modelo garantista coincide con el aquí propuesto en que tiene como blanco preferente a las agencias de control social y que dirige su atención a colectivos que entran en directo contacto con ellas. También en que no es un modelo punitivo, y por ello no pone el énfasis en los efectos a lograr con la pena.
Véase al respecto un análisis de Roxin, uno de los autores garantistas más destacados, en DÍEZ RI- POLLÉS, 2021, pp.99 y ss; asimismo, una interesante reivindicación de la esencia y los fines de la pena en la configuración del delito en un marco garantista, que no contradice lo aquí sostenido, en GARCÍA PÉREZ, 2019, pp. 732-739.
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Las diferencias surgen, en primer lugar, en que enfoca su atención en dos de los cuatro colectivos de referencia de nuestro modelo, los procesados y los condenados, sin perjuicio de que sus postulados puedan tener una vis expansiva sobre los restan- tes. De modo más relevante, su idea motriz de garantizar los derechos y libertades individuales de los colectivos antedichos mediante el aseguramiento de la vigencia de ciertos principios y reglas, aun siendo también un componente del modelo aquí pro- puesto, carece del contexto más amplio en el que este último se inserta, el fomento de la inclusión social y la reducción de la exclusión social de esos y otros colectivos. Eso, unido al papel secundario atribuido a los fines de la pena, le da al modelo garantista un aire que podríamos llamar principial, esto es, enfocado en determinar correctamente, cosa que hace muy bien, los criterios prescriptivos socialmente exigibles dentro de los cuales se ha de desempeñar la eficaz prevención de la comisión de delitos. Descuida, sin embargo, este segundo aspecto del objetivo de toda política criminal.
Eso me ha llevado en varias ocasiones a negar el carácter de modelo político criminal al modelo garantista43, reprochándole carecer de una estrategia de lucha contra la crimi- nalidad. Rectifico, en el sentido de que sin duda es un modelo politicocriminal, aunque ha centrado legítimamente sus prioridades, como está en la mano de cualquier modelo políticocriminal, en la dilucidación y aseguramiento de esos parámetros socialmente exigibles. Lo que no obsta a que persista la crítica sobre la escasa atención que presta a la estrategia preventiva de la comisión de delitos.44
En cuanto a la justicia procedimental, Miró Llinares y Castro Toledo45 estiman que una previa formulación del modelo politicocriminal aquí defendido tiene notables con- comitancias con la propuesta de justicia procedimental de Tyler. Esta, como es sabido, se funda en que unos órganos de control social penal que se preocupen de asegurar la calidad procedimental de sus decisiones, así como la calidad de trato a los ciudadanos afectados por ellas, genera percepciones sociales de legitimidad del sistema de justicia
Véanse, por todas, DÍEZ RIPOLLÉS, 2004, p. 32; DEL MISMO, 2017, p. 3.
Capta, acertadamente, la cercanía del modelo que proponemos al modelo garantista, al que atribuye una estrategia preventiva indudable, BRANDÁRIZ GARCÍA, 2023, p. 97.
Véanse MIRÓ LLINARES / CASTRO TOLEDO, 2021, pp. 183 y ss.
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penal y, consecuentemente, fomenta el cumplimiento normativo y, en último término, la prevención de la delincuencia.46
A mi juicio, es cierto que ambas propuestas políticocriminales coinciden en dos aspectos relevantes: Ambas prestan especial atención al modo de actuación de las agen- cias de control social penal, y tienen unas pretensiones que van más allá de los efectos a lograr con la pena, restricción propia de los modelos punitivos.
Sin embargo, muestran importantes diferencias: Mientras la justicia procedimental pretende expandir sus efectos sobre el conjunto de la población, aunque admite que estos no serán los mismos entre quienes tienen experiencia personal con los órganos de control social penal y los que no47, el modelo aquí propuesto limita su actuación a los colectivos que han entrado personalmente en conflicto con la ley penal. Además, la justicia procedimental aspira a generar percepciones sociales, representaciones men- tales, en la ciudadanía, de ahí que sus defensores reconozcan que su intervención es de naturaleza psicológica; sin embargo, el modelo aquí propuesto pretende fomentar, o al menos no obstaculizar, las habilidades comportamentales de esos colectivos para llevar una vida conforme con la ley, y hacer menos necesarias otras encaminadas a eludir la aplicación de la ley.
Por otro lado, si yuxtaponemos, pese a que ambas propuestas pretenden salir del marco estrictamente punitivo, los fines de la pena con los fines de los órganos de con- trol social penal, observamos que la justicia procedimental aspira a que los órganos de control social penal generen un nuevo efecto preventivogeneral, no tanto ligado a la prevención general positiva o frente a la desorganización social (comunicativa), cuanto de confianza en las instituciones del sistema penal, y referido a potenciales delincuentes o ni siquiera esos; el modelo aquí defendido, por su parte, se aproxima más a los fines propios de la prevención especial resocializadora, así como se aleja de la prevención especial inocuizadora, refiriéndose a quienes ya han entrado en conflicto con el ordenamiento penal.
Sobre la caracterización teórica de la justicia procedimental, véase TYLER, 2003, pp. 283 y ss; tam- bién, FERNÁNDEZ MOLINA, 2023, pp. 1747 y ss.
Véase sobre esto último FERNÁNDEZ MOLINA, p. 1755.
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Por lo demás, y aunque no dispongo de espacio en estos momentos para ocuparme detenidamente del asunto, discrepo de quienes ven en la justicia procedimental una corriente que fusione en uno solo los aspectos de la legitimidad y la eficacia del sistema de control social penal.48 Dejando al margen la cuestión de si la legitimidad del sistema penal se logra ya con las percepciones sociales de legitimidad procedimental de Tyler, o incluso añadiendo las de legitimidad sustantiva preconizada por Robinson y Nadler, entre otros, 49 lo cierto es que unas fuertes percepciones sociales de legitimidad de la actuación de los órganos de control social pueden garantizar nada más, y nada menos, que un incremento notable del efectivo cumplimiento de las normas penales por la ciudadanía, pero eso no garantiza que el sistema de control social penal resulte eficaz en la prevención de la delincuencia, entendida como la prevención de comportamientos especialmente lesivos para el orden social y, por tanto, delictivos.50 Conformarse con la efectividad en el cumplimiento de las normas supone en el fondo entender el injusto penal como una mera desobediencia a la norma.
Cabe decir, por último, que el modelo garantista y la propuesta de justicia procedi- mental muestran puntos de contacto que merecen una mención, aunque no pueden ser analizados aquí con detenimiento. Baste decir que el primer componente de la justicia procedimental de Tyler, la calidad en el proceso de toma de decisiones, así como, si se ha de incorporar a esta corriente, la justicia procedimental sustantiva de Robinson y otros, se fundan en el respeto de una buena parte de los principios y reglas constitutivos del modelo garantista relativos al estado de derecho y a un juicio justo. 51 Sin embargo, se distinguen de este, y allí está su aportación, en que el énfasis no lo pone en la corrección de esos principios o reglas, sino en la confianza en las instituciones de control social penal que el respeto de esos principios y reglas genera en los ciudadanos, desde una pers- pectiva de psicología social. Eso tiene dos consecuencias relevantes: Una, que aporta al garantismo una visión más positiva del modelo, pues ya no solo se formula en términos negativos, como una estrategia centrada en impedir los abusos del ejercicio del poder punitivo sobre los derechos y libertades individuales, sino que incorpora una estrategia
Véase supra ambos componentes del objetivo de la política criminal. Sin embargo, así MIRÓ LLI- NARES / CASTRO TOLEDO, 2021, pp. 184-187, 194, 204-206.
Véanse MIRÓ LLINARES / CASTRO TOLEDO, 2021, ibidem.
Ve la distinción TYLER, 2003, pp. 351-352.
Véase también FERNÁNDEZ MOLINA, 2023, pp. 1750, 1753, 1757.
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más afirmativa, referida a generar confianza en la ciudadanía sobre las instituciones de control social penal. Y otra segunda aportación: la repercusión que esto puede tener en el entendimiento de los fines de la pena por parte del garantismo, el cual, como hemos visto, está especialmente enfocado en los efectos preventivogenerales y comunicativos. En efecto, a la prevención general integradora y comunicativa añade un efecto preventi- vogeneral nuevo, solo limitadamente incluido en los anteriores, cual es el derivado de la generación de confianza en las instituciones de control social penal.52
Para acabar este subapartado, aún puede añadirse que el modelo que propongo guarda, hasta cierto punto, alguna semejanza con el punto de partida de la crimino- logía crítica y la teoría del etiquetamiento. Coincide con ellos en que el énfasis se ha de poner en la actuación de los órganos de control social penal. Y no cuestiona los indudables sesgos que las agencias de control social penal introducen en la caracteri- zación del delito y del delincuente, ni la necesidad de superarlos. Pero, a diferencia de esas corrientes, asume sin reticencias que hay que prevenir la delincuencia, así como la legitimidad a tales efectos de un derecho penal fundado en unos bienes sociales nece- sitados de protección y unos sistemas de responsabilidad y de sanciones acordes con la realidad del desviado y la desviación53.
El modelo acabado de exponer parte de dos presupuestos complementarios: Mantener o mejorar la inclusión social de los colectivos de referencia reduce la delin- cuencia a medio y largo plazo. Crear o reforzar la exclusión social de esos colectivos genera mayor delincuencia a medio y largo plazo.
Ambos presupuestos, aunque cada vez más plausibles, carecen aún de verificación empírica suficiente54. El modelo políticocriminal aquí propuesto tampoco pretende
Por lo demás, los partidarios de la justicia procedimental ofrecen una de las críticas más merece- doras de atención a los excesos de la prevención intimidatoria, singularmente la general. Véanse al respecto, TYLER, 2003, pp. 301-305; también MIRÓ LLINARES / CASTRO TOLEDO, 2021, pp. 189-190, 196-197, 208.
Resultan asimismo ilustrativas las recientes apelaciones de autores pertenecientes a la corriente de la economía política del control penal, o de la sociología del castigo, a una mayor atención a las causas próximas de los cambios en el control penal, entre las que destacan los cambios legislativos y el modo de proceder de los diversos agentes del control social. Véanse GARLAND, 2018, pp. 20-25; BRAN- DÁRIZ, 2019, pp. 67-71, con ulteriores referencias; SOZZO, 2022, pp. 370, 387-388.
Véase, con todo, un análisis comprehensivo, aunque centrado mayoritariamente en el Reino Unido, en REINER, 2021, pp. 66-76.
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llevar a cabo una confirmación empírica de ellos, previa formulación de las correspon- dientes hipótesis.
Con todo, frente a otros modelos más cargados ideológicamente, y teóricamente autorreferenciales, el modelo políticocriminal de la inclusión social, como vamos a tener ocasión de ver en su primera implementación más abajo, somete su desarrollo a un continuo escrutinio empírico que puede afectar a sus contenidos.
En las páginas siguientes voy a plantear una primera puesta en práctica del modelo politicocriminal de la inclusión social, la cual, desde luego, no excluye otros desarrollos complementarios, incluso más significativos, del modelo. Se trata de plasmar una estra- tegia de intervención penal que puede concretarse en ocho elementos característicos: Progresiva, comprehensiva, jurídica, realista, operativa, consensual, dinámica y política.
Describiremos a continuación la estrategia al hilo del análisis de estos elementos. No sin antes advertir que ella tiene ante todo una pretensión transformadora de las prácticas políticocriminales de prevención de la delincuencia. Por tanto, como tendre- mos ocasión de ver, la configuración de sus diversos elementos está condicionada por la exigencia expresada en su último elemento.
Estamos, en primer lugar, ante una estrategia progresiva. Lo que se explica porque renuncia a ocuparse de modo conjunto y simultáneo de los dos objetivos preferentes del modelo politicocriminal de la inclusión social. Por el contrario, se concentra en las intervenciones penales que producen más exclusión social, y deja fuera de considera- ción las intervenciones que mejoran o no entorpecen la inclusión social. En suma, se centra por el momento en uno de los dos objetivos preferentes del modelo: reducir o no incrementar la exclusión social de los colectivos ya aludidos, a saber, sospechosos, procesados, condenados y excondenados.
Esta decisión se funda en los siguientes argumentos:
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El rasgo más sobresaliente de la evolución de los sistemas penales contemporáneos es el incremento o reforzamiento de las intervenciones penales socialmente excluyen- tes. Dada la dimensión política del modelo, se prefiere dirigir nuestra atención hacia in- tervenciones penales que, según los presupuestos del modelo, empeoran la prevención de la delincuencia, frente a intervenciones penales que la mejoran. Entre otras razones, porque la presencia de las primeras añade un sufrimiento innecesario a los ciudadanos, mientras que la ausencia de las segundas omite aliviar los sufrimientos ya existentes.
Además, no disponemos por el momento de un instrumento metodológico adecua- do para medir y analizar la inclusión social del sistema de control social penal. Sin em- bargo, como veremos al final de este trabajo, sí está disponible una herramienta fiable de medición e interpretación de los efectos de exclusión social que están produciendo nuestras instituciones penales.
Por último, sería conceptualmente equivocado ceder a la tentación de integrar am- bas variables, las de inclusión y de exclusión social, en una única dimensión, la cual se movería en direcciones opuestas. Por más que ello tuviera la ventaja de que se podrían analizar ambas dimensiones simultáneamente55. Nos detendremos en este asunto:
Como acabo de decir, las variables inclusión y exclusión sociales no forman parte de un continuo que expresa una misma dimensión. Si se integraran en un continuo, el incremento del efecto socialmente incluyente de una determinada intervención penal generaría una correlativa disminución del efecto socialmente excluyente de ella. Por ejemplo, si se incrementa la calidad y eficacia de los tratamientos extrapenitenciarios, podemos pensar que la inclusión social de los sometidos a ella se incrementa. En efecto, una persona que ha sido sometida a esa intervención penal va a tener más posibilida- des de llevar voluntariamente una vida conforme con la ley. Pues, imaginemos, ese tratamiento le ha enseñado a desarrollar comportamientos de cortejo sexual a otras personas sin utilizar técnicas intimidatorias. Pero no se puede afirmar taxativamente que esa intervención penal va a disminuir su exclusión social, en el sentido de que esa
Sin embargo, adopté este punto de partida erróneo en DÍEZ RIPOLLÉS, 2011, pp. 13-12, no así en trabajos posteriores; también CID MOLINÉ, 2021, p. 169; DEL MISMO, 2023, p. 105. Eso explica la ausencia de consideración, en esta implementación del modelo, de intervenciones penales de carac- terísticas fuertemente incluyentes, algo que ha sido correctamente identificado por CID MOLINÉ, 2021, pp. 165-166.
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persona pasará a encontrarse en unas condiciones en las que le será más fácil, si lo de- sea, infringir la ley o evitar ser descubierto. Pues, muy probablemente, la intervención penal aludida conlleva que ha sido identificada y registrada como una persona con fuerte tendencia a realizar agresiones sexuales, lo que facilita su localización policial o judicial posterior.
Y, a la inversa, si existiera ese continuo, el incremento del efecto socialmente exclu- yente de una determinada intervención penal generaría una correlativa disminución del efecto socialmente incluyente de ella. Por ejemplo, si se incrementa la duración de los internamientos de menores podemos suponer que la exclusión social de los sometidos a esa privación de libertad aumenta. En el sentido de que a esa persona le va a resultar más difícil infringir la ley o evitar ser descubierto. Pues su prolongada estancia en in- ternamiento le ha supuesto una fuerte estigmatización y señalamiento sociales en su ambiente cotidiano, además de los correspondientes registros policiales y penales. Pero resulta difícil afirmar tajantemente que esa intervención penal le va a generar menor inclusión social, esto es, que le va a ser más difícil desarrollar voluntariamente una vida conforme con la ley. Pues tenemos la esperanza de que su prolongado internamiento le haya permitido adquirir una educación y unas habilidades sociales que le capacitan para integrarse fácilmente en el mundo profesional.
Lo anterior es consecuencia de que las dimensiones inclusión o exclusión sociales, tal como antes han sido definidas, no son contrapuestas. Son, sin duda, dimensiones estrechamente relacionadas, pero que no se mueven en un mismo plano conceptual.
Ello no obsta a que en ocasiones muestren una cercanía tan grande, que tiendan a verse como contrapuestas. Por ejemplo, el condenado a la pena de reclusión perpetua revisable sufre un incremento de los efectos socialmente excluyentes, digamos, estig- matizadores, cuanto más tiempo esté en prisión. Lo que es coincidente con una pérdida cada vez mayor de los efectos socialmente incluyentes a medida que va perdiendo sus capacidades para relacionarse con el mundo exterior. Pero, incluso en esos casos, los efectos excluyentes e incluyentes no son inversamente proporcionales, de modo que a una intensidad de exclusión social determinada corresponda una pérdida equivalente de inclusión social, y viceversa. Siguiendo el ejemplo anterior, los efectos socialmente excluyentes pueden alcanzar un máximo y estabilizarse en cierto nivel una vez trans-
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currido cierto tiempo en prisión. Mientras que la pérdida de efectos socialmente in- cluyentes sigue acelerándose con el paso del tiempo más allá del momento temporal en que se alcanza el máximo socialmente excluyente.
Dicho de otro modo, el que se incremente o disminuya el carácter socialmente in- cluyente de una determinada intervención penal solo demuestra que la intervención es más o menos incluyente que antes. Y lo mismo puede decirse respecto al incremento o disminución del carácter socialmente excluyente.
En segundo lugar, nos encontramos ante una estrategia comprehensiva. Pretende abordar la realidad del control social penal de cualquier jurisdicción atendiendo a la mayor parte de los ámbitos de intervención penal relevantes. 56 Los criterios de selección de tales ámbitos están condicionados por dos factores: Su capacidad para expresar la realidad del control social penal en su conjunto, en términos nacionales e internacio- nales. Y la acogida en su seno de las intervenciones penales que generan los mayores efectos socialmente excluyentes.
En ese sentido, no sufre las carencias de otros modelos políticocriminales, que se centran en ciertas áreas específicas del control social penal. Por ejemplo, la imposición y ejecución de las sanciones penales en el modelo resocializador, la exigencia y veri- ficación de la responsabilidad, y, en menor medida, la conminación y ejecución de la pena en el modelo garantista.
La estrategia aquí propuesta identifica nueve grandes áreas del control social penal, representativas de éste, y susceptibles de contener intervenciones penales generadoras de marcados efectos socialmente excluyentes: El control de los espacios públicos, las garantías penales, el sistema de penas y su determinación, las penas máximas del orde- namiento, el régimen penitenciario, los internamientos de seguridad, el estatus legal y social de condenados y excondenados, los registros policiales y penales, y el derecho penal juvenil.
Claramente a favor de aproximaciones comprehensivas al control social penal, que eludan enfoques reduccionistas, HAMILTON, 2014, pp. 321-331, 334-335, 337-338, lo que acredita con su cuestionario multidimensional MDT, tras aludir a otros intentos en ese sentido; DE LA MISMA, 2014a, pp. 3-11, 131-134, 160-165, 189-193. La misma autora, en DE LA MISMA, 2023, pp. 236-240, dedica una espe- cial atención al desarrollo del enfoque multidimensional que constituye el instrumento RIMES.
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Como se puede apreciar, no se han tomado en consideración intervenciones penales referidas a delitos específicos. Es indudable que algunas de estas pueden decir mucho sobre la realidad de un modelo politicocriminal. Es el caso del modo de intervenir frente a los delitos violentos, a los sexuales, a los tráficos ilegales de drogas, personas, armas…, a la criminalidad organizada. Pero se ha concluido que esas intervenciones penales terminan reflejándose en las pautas generales de intervención penal objeto del modelo.
A su vez, esas nueve grandes áreas se pueden ilustrar más específicamente alre- dedor de veinticinco subáreas de intervención, distribuidas entre esas nueve áreas: en el control de espacios públicos, las urbanizaciones cerradas, la videovigilancia, las prohibiciones urbanas de acceso. En las garantías penales, su vigencia en el sistema de responsabilidad, la accesibilidad de recursos judiciales. En el sistema de penas y su determinación, la discrecionalidad judicial, las leyes agravadas de reincidencia, la frecuencia de uso de la prisión, las sanciones alternativas a la prisión, los controles electrónicos. En las penas máximas, la pena de muerte, la cadena perpetua, las penas de larga duración. En el régimen penitenciario, las condiciones de vida en prisión, los derechos de los reclusos, la libertad condicional. En los internamientos de seguridad, la prisión preventiva, los internamientos tras la liquidación de la condena. En el estatus legal y social de condenados y excondenados, la afección a derechos de participación política, la afección a otros derechos civiles, los recursos sociales accesibles. En los registros policiales y penales, el número y accesibilidad de los registros, las notifica- ciones de paradero de los excondenados. En derecho penal juvenil, los límites de edad, el tratamiento diferenciado de los adultos.
Como también se puede apreciar, no se han tenido en cuenta otras posibles subáreas: Por ejemplo, en los registros policiales y penales, la existencia y efectos de listas de personas y organizaciones terroristas: dada la proliferación de registros, por lo demás cada vez más específicos —delincuentes sexuales o de género, infractores viales, mi- grantes…—, tiene más relevancia el dato general de su número y accesibilidad. Y tam- poco en el régimen penitenciario se ha atendido al fenómeno de las prisiones privadas, pues se estima que tiene poca capacidad expresiva de exclusión social.
En tercer lugar, la estrategia se desenvuelve en el ámbito jurídico. Lo que se expresa en que las intervenciones de las que se ocupa forman parte del control social penal con
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medios jurídicos. Más exactamente, atiende a reglas o prácticas jurídicas insertas en el control social penal y, con frecuencia, de naturaleza jurídico-penal.
Por regla se entiende una norma inserta en el ordenamiento jurídico que prevé de- terminadas consecuencias frente a ciertos comportamientos o situaciones relacionados con el control social penal. Por práctica se entiende la forma en que efectivamente se aplica la norma jurídica que prevé determinadas consecuencias frente a ciertos com- portamientos o situaciones relacionados con el control social penal.
Esas reglas, o las prácticas que las implementan, no es preciso que tengan naturaleza punitiva, ni siquiera sancionadora. Pero sí tienen que integrarse en el control social penal, o lo que es lo mismo, se trata de intervenciones jurídicas encaminas a prevenir directamente delitos. 57
En cuarto lugar, es una estrategia realista. Se construye sobre los recursos de inter- vención penal realmente disponibles, y no sobre propuestas teóricas necesitadas de ulterior materialización práctica. Atiende, por consiguiente, al arsenal del control social penal que en estos momentos se está utilizando o que se está en condiciones de utilizar.
A la hora de precisar tal extremo, la estrategia que aquí se expone acota geocultural y socioeconómicamente su ámbito de actuación a los países del mundo occidental desarrollado. Por países del mundo occidental desarrollado entiendo en este contexto jurisdicciones penales autónomas, superponibles con un estado soberano o integradas en él, localizadas en Europa, América u Oceanía, y que han alcanzado un alto nivel de desarrollo económico y social. A su vez, estos países habrán alcanzado un alto nivel de desarrollo económico y social si tienen una alta capacidad para generar riqueza, y para distribuirla entre el conjunto de su población de modo que alcance altas cotas de bienestar en sus condiciones de vida. A efectos de esta última definición serán de utilidad las diversas clasificaciones internacionales de desarrollo económico y social de los diferentes países del planeta.58
Aboga por la necesidad de incluir indicadores legales, y no meramente indicadores de desempeño de la aplicación de las leyes, HAMILTON, 2014a pp. 3, 193-195. Con todo, previene frente a la excesiva atención a las reglas frente a las prácticas, aunque reconoce la difícil valoración objetiva de algunas prác- ticas, HAMILTON, 2023, p. 240. Sobre los problemas de vincular las comparaciones exclusivamente a reglas, EDWARDS / HUGHES / LORD, 2014, pp. 373-374, 377-378.
Como es el caso del Índice de desarrollo humano (IDH) de Naciones Unidas, o los de economías avanzadas del Fondo Monetario Internacional o de altos ingresos del Banco Mundial, entre otros.
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Se asume cierta indefinición en relación con el ámbito geográfico y el nivel de desa- rrollo socioeconómico. Y ello porque podría estar justificado incorporar a la estrategia aquí preconizada a países no pertenecientes a esa región geoocultural o, en menor medida, con un inferior desarrollo socioeconómico, en tanto que su arsenal penal dis- ponible presentara claras similitudes con el de los países inicialmente incluidos.
En quinto lugar, es una estrategia operativa. Con lo que se quiere expresar que dise- ña las técnicas de intervención que la constituyen del modo que se les pueda sacar la mayor utilidad posible.
Para empezar, como ya se ha indicado, selecciona un cierto número de áreas y su- báreas de intervención penal muy representativo de la exclusión social generada por el control social penal. Luego concreta las intervenciones penales de esas áreas y subáreas en un catálogo limitado de reglas y prácticas jurídicas que son muy socialmente exclu- yentes. Estas reglas y prácticas se han de definir con precisión, distinguirse de reglas o prácticas afines, y agruparse con otras pertenecientes a la misma área o subárea. De este modo se consigue identificar con claridad hacia qué actuaciones del control penal debe dirigirse la estrategia aquí defendida.
Sin duda, este modo de proceder conlleva una reducción del alcance de la estrategia que pretende contrarrestar la exclusión social, pues deja fuera de consideración otras reglas o prácticas relevantes de esas, u otras, áreas de la intervención penal. Pero, en contrapartida, facilita la consecución de los efectos transformadores pretendidos al enfocarse en las actuaciones controladoras más socialmente excluyentes.
En sexto lugar, es una estrategia consensual. En efecto, se estima que la selec- ción de las antedichas reglas y prácticas jurídicas debe llevarse a cabo mediante un acuerdo de expertos internacionales.59 Deberá tratarse de un amplio y cualificado grupo de especialistas en política criminal, derecho penal y criminología pertene- cientes al ámbito geocultural y socioeconómico antes mencionado. Su identifica-
Alude al carácter innovador y prometedor de este método para analizar complejas realidades po- líticocriminales, HAMILTON, 2023, p. 241. Sobre las ventajas metodológicas del uso de expertos en criminología comparada, en relación con el método Delphi, EDWARDS / HUGHES / LORD, 2014,
pp. 379-382.
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ción deberá realizarse de acuerdo con rigurosos criterios personales, geográficos y de experiencia.
Ese acuerdo versará sobre cuáles sean esas reglas y prácticas jurídicas más social- mente excluyentes. Para facilitar su tarea se les podrá dar a escoger entre un elevado número de reglas y prácticas socialmente excluyentes previamente seleccionadas por un equipo regional de especialistas en ciencias penales.
Ciertamente, no estamos en condiciones, ni en términos de acervo investigador ni en términos políticos, de esperar a que mediante rigurosos trabajos de campo se pueda acreditar empíricamente cuáles sean las reglas o prácticas jurídicas más socialmente excluyentes. En su lugar, se busca un acuerdo interjueces entre un numeroso grupo de expertos internacionales60. Lo que no es obstáculo a que sea conveniente promover estudios empíricos que permitan incrementar el conocimiento sobre cuáles sean las reglas y prácticas jurídicas socialmente más excluyentes.
En séptimo lugar, es una estrategia dinámica. Su catálogo de reglas y prácticas ju- rídicas expresivas de alta exclusión social admite modificaciones en el tiempo y en el espacio.
El transcurso del tiempo puede aconsejar modificar los contenidos de la estrategia. Ante todo, ciertas áreas de intervención penal ahora tenidas en cuenta pueden perder significación socialmente excluyente. Y otras áreas de intervención en este momento no tenidas en cuenta pueden adquirir una mayor relevancia socialmente excluyente.
A las consecuencias que de ello pueden derivarse para el actual catálogo de reglas y prácticas jurídicas se añade que dentro de las áreas actualmente incluidas pueden surgir nuevas reglas o prácticas, desaparecer otras o implementarse de manera distinta algunas de ellas. 61
Se ha de aclarar que el acuerdo interjueces se limita a cuáles sean las reglas y prácticas jurídicas más socialmente excluyentes de entre el amplio número que se les somete a su consideración. En caso algu- no se extiende al modelo políticocriminal ni a su concreta implementación aquí desarrollados.
En el contexto del índice RIMES —véase infra—, apunta a posibles modificaciones futuras de su contenido en ambos sentidos, con ejemplos concretos, BRANDÁRIZ GARCÍA, 2023, pp. 97-99.
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Del mismo modo, el elenco de reglas y prácticas jurídicas puede modificarse para acomodarlo a contextos geográficos y sociopolíticos diversos. Ya hemos dicho que la estrategia se ha diseñado para un área geocultural y socioeconómica determinada, la del mundo occidental desarrollado, sin perjuicio de que sea asumible cierta flexibilidad. Pero son imaginables pretensiones de replicar una estrategia semejante en contextos geopolíticos diferentes62.
En cualquier caso, deberá ser una estrategia que en todo tiempo y lugar refleje de forma fiel y comprehensiva la realidad de la exclusión social generada por los órganos de control social penal, y que tenga capacidad transformadora de las reglas y prácticas jurídicas en que se materializa63.
i. Finalmente, es una estrategia política, pues pretende primordialmente desencadenar modificaciones en la forma de ejercer el control social penal por los diferentes países64. En el sentido, ya expresado, de eliminar o reducir notablemente las intervenciones penales más socialmente excluyentes generadas por las agencias penales.
Esa pretensión socialmente transformadora ya se ha puesto reiteradamente de mani- fiesto al describir los rasgos precedentes de esta estrategia. Cabe mencionar, entre otros aspectos: Su constricción desde un principio a uno solo de los dos objetivos preferentes del modelo politicocriminal de la inclusión social, descartando pretensiones más ambicio- sas de promover intervenciones penales generadoras de inclusión social. La focalización del modelo en un número limitado de áreas de intervención penal y, dentro de ellas, de reglas o prácticas jurídicas. Su atención a reglas y prácticas jurídicas reales, identificadas y manejables. La decisión de no esperar verificaciones empíricas rigurosas, inexistentes en su mayoría por el momento, del carácter muy socialmente excluyente de las reglas o prácticas implicadas, conformándose con el consenso de expertos internacionales.
De hecho, en el contexto del índice RIMES, ya se está investigando si la estrategia aquí desarrollada tiene posibilidades de aplicación en la región sudamericana, o precisa de modificaciones sustanciales. Véase al respecto PRADO MANRIQUE, 2023, passim. Desde los análisis de la economía política del castigo, muestra las singularidades de Iberoamérica, que previenen frente a conclusiones homogenei- zadoras con otras regiones del planeta, SOZZO, 2022, passim.
Por lo demás, todas esas modificaciones deberán resultar avaladas por la correspondiente validación consensual antes mencionada.
Comparten explícitamente este enfoque político, MIRÓ LLINARES / CASTRO TOLEDO, 2021,
p. 186; aparentemente, BRANDÁRIZ GARCÍA, 2023, pp. 95, 96-97.
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Su primer objetivo político es sacar a la luz las intervenciones penales más social- mente excluyentes en los diferentes sistemas de control social penal. Solo una clara y diferenciada identificación de ellas las hará susceptibles de modificación mediante actuaciones políticas.
Su segundo objetivo político es promover actuaciones políticas encaminadas a re- ducir los rasgos más socialmente excluyentes del correspondiente sistema de control social penal, mediante la remoción de las reglas y prácticas jurídicas que mejor los expresan.
El primer objetivo no solo es un presupuesto que marca el ámbito de actuación del segundo objetivo, sino que tiene una influencia directa en la mejor obtención de este último.
En efecto, se asume que resulta políticamente insostenible para cualquier país o jurisdicción el que se acredite y divulgue que su control social penal se funda en una marcada acumulación de reglas y prácticas jurídicas muy socialmente excluyentes. Pues ello implica que basa la prevención de la delincuencia en la marginación social de una parte de sus ciudadanos, en número cada vez mayor. Una pauta de intervención pública que es difícilmente defendible en términos políticos.
La consecuente deslegitimación de una política criminal de esas características solo puede parcialmente contrarrestarse si se puede probar que la prevención del delito así obtenida supera holgadamente la que se obtendría siendo menos socialmente ex- cluyente. Pero esa afirmación se opone frontalmente a uno de los presupuestos cada vez más plausibles, aunque carentes aún de plena verificación empírica65, del modelo politicocriminal al que pertenece la estrategia que preconizamos: la implantación o reforzamiento de técnicas socialmente excluyentes sobre los colectivos de referencia genera mayor delincuencia a medio o largo plazo.
Es preciso diferenciar entre la necesidad de acreditar empíricamente si las reglas o prácticas inclui- das en la implementación que desarrollamos de nuestro modelo políticocriminal son muy socialmente excluyentes, más allá del consenso que en ese sentido gozan entre los expertos —véase supra—, y la verificación empírica de la hipótesis de que técnicas muy socialmente excluyentes generan mayor delincuencia a medio y largo plazo. Véanse, sobre este último extremo, los datos aportados por CID MOLINÉ, 2021, pp. 165-169; también, MIRÓ LLINARES / CASTRO TOLEDO, 2021, pp. 202-203;
REINER, 2021, pp. 66-76.
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Incluso si tal cosa se probara, lo que hoy por hoy no se vislumbra, restaría la cues- tión de si la mayor eficacia obtenida justifica la elevada exclusión social de un número cada vez más grande de ciudadanos. Esa intensa exclusión social en realidad solo puede aceptarse como un efecto colateral indeseado, pero no como un objetivo en sí mismo. No se puede concluir algo distinto si tenemos en cuenta las implicaciones ético-po- líticas acabadas de mencionar, así como los costes socioeconómicos generados por una extensa exclusión social de colectivos ciudadanos, que a cualquier sociedad bien administrada debe preocupar.66
Además, el debate entra en otra dimensión si se pudiera mostrar que esos, o incluso mejores, niveles de eficacia en la prevención de la delincuencia se están consiguiendo en otros países o jurisdicciones con políticas criminales menos excluyentes.
Y en este momento entra en escena la función politicocriminal de primer orden que puede ejercer la comparación entre diversas jurisdicciones penales. 67 La experiencia adquirida de diversos índices comparativos internacionales operantes en otros ámbi- tos de las políticas públicas68 nos muestra la utilidad de disponer de un convincente y comprehensivo índice de comparación de las diferentes políticas criminales nacionales.
En concreto, disponer de un índice comparativo que midiera el grado de exclusión social que producen los diferentes sistemas de control penal nacionales, en el sentido expresado en estas páginas, sería un instrumento de especial utilidad para la estrategia aquí preconizada: Cabe esperar que active el sentimiento de emulación entre opera- dores políticos de diferentes sistemas nacionales de control penal.69 Y que termine
En el mismo sentido, con ulteriores argumentos, BRANDÁRIZ GARCÍA, 2023, pp. 95-96.
Sobre la utilidad y problemática de las comparaciones internacionales en materia de política crimi- nal, véanse, entre otros, BRODEUR, 2007, pp. 49-53, 60-68; NELKEN, 2010, passim; DEL MISMO, 2022, pp. 348 y ss; DÍEZ RIPOLLÉS, 2011, pp. 19-25; EDWARDS / HUGHES / LORD, 2014,
passim; GONZÁLEZ GUARDA, 2017, pp. 200-201; GARLAND, 2018, pp. 14-15, 26; BARBERET, 2022, pp. 306, 308-313; HAMILTON, 20I4, pp. 321 y ss.; HAMILTON, C, / NELKEN, D, eds, (2022), passim; BECERRA MUÑOZ, 2023, pp. 38 y ss.; DEL MISMO, 2023a, passim; BRANDÁRIZ GARCÍA, 2023, pp. 94-95; CORRAL MARAVER, 2023, p. 104; PRADO MANRIQUE, 2023, pp.
287-289, 292.
Por solo citar algunos, el Informe P.I.S.A, el Rule of Law del World Justice Project, el de Transpa- rency International. Más referencias, entre otros, en NELKEN, 2022, p. 353; BARBERET, 2022, p.312.
Sobre los efectos transformadores de políticas públicas que ejercen técnicas de señalamiento y aver- gonzamiento de países en función de los resultados obtenidos en indicadores o índices comparativos, y su problemática, véanse NELKEN, 2022, pp. 354, 362; BARBERET, 2022, pp. 306, 308, 309, 312, 313.
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desencadenando reformas de tales sistemas de control en dirección socialmente me- nos excluyente70. A favor de estos pronósticos está el contexto de difícil justificación ético-política, e incertidumbre sobre su eficacia, de las políticas criminales centradas en técnicas muy socialmente excluyentes.
Con este último propósito ha surgido el índice comparativo internacional RIMES. Pretende medir la mayor o menor exclusión social generada por los diferentes sis- temas penales nacionales del mundo occidental desarrollado sobre cuatro colectivos especialmente sensibles a la intervención penal, sospechosos, procesados, condenados y excondenados. 71
Advierte sobre posibles reacciones políticas desmesuradas o enmascaradoras, NELKEN, 2022, 355, 358-359.
Dentro de la útil clasificación realizada por NELKEN, 2022, pp. 349-362, sobre las diferentes técnicas de comparación y los indicadores para ello empleados, el RIMES constituye una comparación de segundo orden, pues su pretensión primordial no es describir una realidad politicocriminal, sino transformarla, por más que la segunda tarea tenga como presupuesto la primera. Por otro lado, y en línea con lo acabado de decir, no pretende propiamente realizar comparaciones (comparisons), que muestren semejanzas y diferencias entre las unidades (jurisdicciones) comparadas, sino mediciones (commensurations), esto es, demostraciones de lo más o menos alejadas que están las diferentes unida- des comparadas de un criterio de referencia, en este caso, la exclusión social causada por los órganos de intervención penal de las respectivas jurisdicciones. En consecuencia, los indicadores que lo componen no son explicativos, que miden variables, ni políticos, que miden desempeños, sino normalizadores (standardising), pues pretenden jerarquizar las unidades estudiadas con el propósito de mejorar sus prestaciones conforme al criterio de referencia acabado de mencionar. No tenemos espacio en este lugar para ocuparnos de justificar las asumibles carencias de estos índices e indicadores, entre las que destaca la pérdida del contexto particular de cada unidad estudiada, a favor de cierta homogeneización o generalización. Véase también sobre esto último, HAMILTON, 2014a, pp. 4, 15-25, 196.
En DÍEZ RIPOLLÉS, 2011, pp. 19 y ss, atiendo detenidamente a los problemas metodológicas que en términos generales o específicos tenía que afrontar en sus mismos inicios el modelo socialmente inclu- yente y su implementación en el índice RIMES, con especial atención a observaciones de NELKEN, 2010, passim. Más tarde, específicamente sobre la metodología en la construcción, validación y aplica- ción del instrumento RIMES, DÍEZ RIPOLLES / GARCÍA ESPAÑA, 2020, pp. 670-693 (también en DIEZ RIPOLLÉS, 2023, pp. 89-120); ARENAS GARCÍA, 2021, pp. 107-125 (también en 2023,
pp. 121-157).
HAMILTON, 2023, pp. 231-241 realiza una interesante confrontación entre su escala de rigorismo MDT (véase ampliamente HAMILTON, 2014a, passim), y el instrumento RIMES. Tras remarcar sus notables semejanzas, atribuye al instrumento RIMES el mérito de ir más allá de la medición del rigoris- mo, de ser más comprehensivo en los ámbitos analizados, de eludir mediante su estructura dicotómica valoraciones subjetivas, y de su acierto en acudir a una validación mediante consenso de expertos, entre otros asuntos. Sus críticas más relevantes ya han sido expresamente recogidas supra.
Considera que el RIMES se va a incorporar a los índices comparativos internacionales sobre políticas públicas, BRANDÁRIZ GARCÍA, 2023, p. 94.
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Su configuración y validación se ha hecho siguiendo las pautas indicadas en la es- pecífica estrategia de implementación del modelo politicocriminal socialmente inclu- yente que se ha descrito en el apartado precedente72. Algunas de sus características más relevantes son: Se ha basado en el concepto de exclusión social penal antes señalado.73 Su misma existencia constituye un significativo avance en la correcta identificación de las intervenciones de las agencias de control social penal que generan mayor exclusión social penal, 74 lo que logra mediante un consenso entre expertos y a la espera de inves- tigaciones empíricas verificadoras. Su catálogo de indicadores cubre, desde la perspec- tiva penal, los tres grandes ejes de la exclusión social entendida en términos genéricos, incluso ocupándose de efectos específicos sobre ciertos colectivos, como menores o extranjeros. Es capaz de acomodarse a las cambiantes condiciones de la exclusión social penal mediante la sustitución o transformación de los indicadores que la constituyen.
El índice ya se ha aplicado en un número significativo de países europeos y estados estadounidenses y su aplicación a un nuevo grupo de jurisdicciones penales se en- cuentra en estos momentos en curso. Con los resultados obtenidos por cada país se ha podido ya75, y se podrá aún más a medida que se incorporen datos de más países, colocar a los diferentes sistemas de control social penal en una escala global de ma- yor a menor exclusión social. El RIMES está también en condiciones de crear escalas equivalentes referidas a las diferentes y singulares áreas de intervención penal estudia- das, prestación que permite relativizar juicios globales sobre un determinado país al
Sobre el modelo políticocriminal socialmente incluyente que sirve de fundamento al RIMES, la construcción y validación de este instrumento comparativo, y su aplicación a un significativo número de países, existe ya una notable bibliografía. Véanse los libros colectivos, CEREZO DOMÍNGUEZ, 2021, coord, con contribuciones de García España, Díez Ripollés, Larrauri Pijoan y Sales, Cid Moliné, Miró Llinares y Castro Toledo, Cerezo Domínguez; MUÑOZ SÁNCHEZ, GARCÍA PÉREZ, CE- REZO DOMÍNGUEZ, GARCÍA ESPAÑA, 2023, drs, con contribuciones de Brandáriz García, Cid Moliné, Gaspar Chirinos, Hamilton; MUÑOZ SÁNCHEZ, GARCÍA PÉREZ, CEREZO DOMÍN- GUEZ, GARCÍA ESPAÑA, 2023a, drs, con contribuciones de Cerezo Domínguez, Corral Maraver, García España, Prado Manrique, Ramírez Lemus; GARCÍA ESPAÑA, CEREZO DOMÍNGUEZ, 2023, coords, con contribuciones de Becerra Muñoz, Díez Ripollés, Arenas García, García España, Rando Casermeiro, Prado Manrique, Izco Rincón, Corral Maraver, Casado Patricio y Güerri Fernán- dez, Contreras Román, Aguilar Jurado, Pérez Jiménez, García España y Cerezo Domínguez Existen además abundantes artículos en revistas y contribuciones a otros libros colectivos que resulta imposi- ble enumerar aquí.
En ningún caso pretende medir las percepciones sociales sobre las normas penales y las institucio- nes de control social penal, de ahí que no procedan críticas al instrumento en ese sentido. Véanse, sin embargo, MIRÓ LLINARES / CASTRO TOLEDO, pp. 207, 211-212.
Sobre la necesidad de herramientas en ese sentido, LARRAURI / SALES, pp. 138-139.
Véase GARCÍA ESPAÑA / CEREZO DOMÍNGUEZ, 2023, pp. 395-427.
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destacar sus áreas de intervención específicas generadoras de mayor exclusión social. Y, por supuesto, identifica las concretas reglas y prácticas jurídicas muy socialmente excluyentes de cada país.
En suma, la validez y riqueza de contenidos del RIMES sienta las bases para producir los efectos políticos más arriba mencionados76.
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