REJLSS/CLÁSICOS DEL DERECHO

CIENCIA Y MÉTODO JURÍDICO EN FRANÇOIS GÉNY: Ciencia nueva y libre investigación científica (Parte I)

SCIENCE AND LEGAL METHOD IN FRANÇOIS GÉNY: New Science and Free Scientific Research (Part I)

RESUMEN:
Es de señalar que en el momento de la publicación de la magistral obra de François Gény, “Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo” (1899), era dominante el esquema de pensamiento de la Escuela de la Exégesis, aunque ya había entrado en una fase de relativa decadencia. Gény provocará una ruptura decisiva respecto a la rutina positivista del siglo precedente, que había protagonizado dicha Escuela. Tras este entendimiento tradicional del Derecho, subyacía también una determinada concepción de la “función de la doctrina jurídica”. La práctica judicial muestra que ese modelo de jurista “funcional” acaba participando en la creación del Derecho que sólo ha sido simplemente “disimulada”, y no eliminada en la vida cotidiana del Derecho en acción. La reacción o revuelta contra el positivismo jurídico que se producirá después termina definitivamente con todo vestigio de los postulados de la Escuela de la Exégesis, en Alemania y Francia, ya seriamente herida por la crítica realizada a finales del siglo XIX por François Gény y, en general, por las distintas direcciones de pensamiento jurídico realista.

PALABRAS CLAVE: Escuela de la Exégesis Francesa, formalismo jurídico, positivismo legalista, teoría del razonamiento judicial, libre investigación científica, normativismo realista, renovación de la metodología jurídica, función del jurista.

ABSTRACT:
It should be noted that at the time of the publication of François Gény’s masterful work, “Method of interpretation and sources of positive private law” (1899), the school of thought of the School of Exegesis was dominant, although it had already entered a phase of relative decadence. Gény will cause a decisive break with respect to the positivist routine of the previous century, which had been the protagonist of this School. Behind this traditional understanding of law, there was also a certain conception of the “function of legal doctrine”. Judicial practice shows that this model of the “functional” jurist ends up participating in the creation of law that has only been “disguised” and not eliminated in the daily life of the law in action. The reaction or revolt against legal positivism that will follow puts a definitive end to any vestige of the postulates of the School of Exegesis, in Germany and France, already seriously wounded by the criticism made at the end of the 19th century by François Gény and, in general, by the various directions of legal realist thought.

KEYWORDS: French School of Exegesis, legal formalism, legalistic positivism, theory of judicial reasoning, free scientific research, realist normativism, renewal of legal methodology, role of the jurist.

---

---

1. PROLEGÓMENOS: LA CRÍTICA AL MÉTODO TRADICIONAL DE LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS FRANCESA↑

“Lo “científico” es aquí justamente destruir la quimera de una verdad desligada del punto de vista del sujeto cognoscente. Es el signo de nuestra finitud, que conviene no olvidar para tener a raya la ilusión. La creencia ingenua en la objetividad del método histórico fue una ilusión. Pero lo que viene a sustituirlo no es un insulso relativismo. No es arbitrario ni caprichoso algo que somos nosotros mismos y podemos escuchar del pasado. Eso que conocemos históricamente lo somos nosotros mismos en el fondo. El conocimiento propio de las ciencias del espíritu implica siempre un autoconocimiento”.

HANS-GEORG GADAMER¹

La tradición jurídica francesa es de las más importantes y singulares dentro de los sistemas de tradición jurídica romano-canónica o familia romano-germánica². Hay que tener en cuenta que, dentro del sistema de Derecho occidental, “Los Derechos que forman parte de la familia del Derecho francés eran todavía a primeros de siglo los de todo el continente europeo, abarcando todos los países latinos, germánicos y eslavos, así como los islotes griegos, húngaro, finlandés y países bálticos. Sólo quedaban fuera de él los Derechos de Inglaterra e Irlanda”³.

Es de señalar que en el momento de la publicación de la magistral obra de François Gény, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo (1899), era dominante el esquema de pensamiento de la Escuela de la Exégesis, aunque ya había entrado en una fase de relativa decadencia⁴. Gény provocará una ruptura decisiva respecto a la rutina positivista del siglo precedente, que había protagonizado dicha Escuela⁵. A esa Escuela Gény había “dado la puntilla”⁶. Y lo había hecho satisfaciendo las exigencias de la normatividad en la teoría del Derecho. La Escuela de la Exégesis hace referencia a los civilistas franceses y belgas que enseñaban e investigaban, en el siglo XIX, el Código de Napoleón con la técnica del comentario artículo por artículo; y que se servían de un determinado método o técnica adecuado (méthode exégetique frente al despectivamente denominado “méthode dogmatique”) a las exigencias de conservación del nuevo orden liberal burgués⁷, el cual quedaría salvaguardado frente a cualquier situación imprevista⁸. El formalismo de un código “fijo” de normas de conformación del orden social y capaz de responder a cualquier nueva exigencia de regulación social, sería un auténtico instrumento de certeza y de precisión que sólo requeriría de una labor de aclaración y concreción por parte del juez, y no propiamente de labor de interpretación. El sistema del Código permite establecer un orden y es en sí mismo objeto de tratamiento científico-jurídico. Es por ello por lo que este modo de pensar racionalista permite delimitar los cometidos de la ciencia jurídica como exclusiva ciencia del Derecho positivo: el jurista-científico dimite de su función de legislador —y también de su labor jurídico-crítica—, limitándose a reproducir el texto o documento legal y sin ostentar ninguna facultad creadora⁹. Éste actuaría sencillamente como un mediador: la “boca” que pronuncia las palabras de la ley escrita. De este modo el respeto a la racionalidad formal se garantizaría su pretendida neutralidad política¹⁰ y jurídica¹¹: se traduciría en una aplicación del Derecho sin “contaminación” por criterios éticos o políticas del medio ambiente. Dicha Escuela —que fue la ideología jurídica dominante en la Francia del siglo XIX y del período de la codificación— intentó hacer realidad el objetivo propuesto por los ideológicos de la Revolución Francesa, encaminado a reducir el ámbito del Derecho a la ley e incluso, más restrictivamente, el Derecho civil al Código de Napoleón¹². Ello se tradujo en el plano de la enseñanza orientada desde el poder público hacia una reproducción acrítica y pasiva respecto al sistema del código civil¹³. Su premisa básica consistía en afirmar que los Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete y que tan sólo en supuestos excepcionales la ley es insuficiente, presentando por ello lagunas (Laurent). Su actividad es en rigor de “exégesis”, debiendo atenerse al tenor de los textos normativos, aplicándolos al caso concreto. Esa actividad de decisión judicial se conectaba, en relación de dependencia, como una determinada concepción de las fuentes del Derecho, y en efecto dicha Escuela de pensamiento aceptaba una doctrina muy limitada de las fuentes del Derecho ya que en su forma más radical sólo admitía como fuente del Derecho a los textos legales aceptados. Ello suponía en la praxis jurídica que, al menos la forma pura de la Escuela de la Exégesis devaluaba o simplemente desconocía la interpretación en sí del Derecho¹⁴.

Ello era enteramente coherente con la lógica político-legislativa de búsqueda del orden perpetuo propio del primer racionalismo jurídico moderno¹⁵. Un orden marcado por la pretensión de eternizar las reglas jurídicas del juego burgués¹⁶ (de la burguesía como clase en el poder), quedando en posición subalterna o fuera de esas reglas integrativas de un “cuerpo históricamente cerrado” las clases desheredadas o marginadas, no poseedoras. Para éstas las reglas de juego según el código civil son “estatutariamente” impuestas y consagran la pervivencia del orden y, en suma, el mantenimiento de la posición de los “actores” o agentes económicos y sociales. El código civil francés —como en general los códigos de Derecho privado— más que reflejo de la sociedad suponía el intento de organización jurídica del capitalismo conforme a un modelo globalmente beneficioso para las clases dominantes en el poder¹⁷.

Sobre la base de una lectura rígida del principio de separación o división de poderes se considera que el poder judicial dice el Derecho, pero no lo elabora: debe someterse siempre a la voluntad del legislador histórico, cuya voluntad debe ser estrictamente respetada. El Derecho es un dato, capaz de ser conocido por igual por todos. Es así que el juez limita su función a aplicar estrictamente el Derecho que le es dado. Esa visión legalista (formalismo legalista), atribuye al Juez una función completamente pasiva e impersonal, en aras de la separación de poderes y de la seguridad jurídica y asimismo para evitar la arbitrariedad y el abuso (de manera que corresponde al poder legislativo establece el Derecho objetivo y al judicial una labor de subsunción silogística, lo que implicaba un rechaza absoluto de la posibilidad de creación judicial del Derecho). De la aplicación judicial del Derecho se predica una exactitud tranquilizante. Una vez que el juez establece o fija los hechos, se formula el silogismo judicial. El proceso de aplicación del Derecho sería así un mecanismo perfecto de relojería, sobre la base de la existencia de un sistema formal completo y coherente, el cual contiene reglas aplicables, individualizables y sin ambigüedad para resolver los casos¹⁸.

En resumen, la doctrina de la Escuela de la Exégesis se resuelve en tres rasgos distintivos fundamentales: primero, el culto al texto de la ley; segundo, el predominio de la intención del legislador sobre el alcance literal (y la función social) de los textos legales en la elaboración del Derecho positivo; tercero, la afirmación de una doctrina jurídica profundamente estatista (que lleva, como regla, a la omnipotencia jurídica del Estado legislador y a la infalibilidad del legislador y en su presencia real en la universalidad de la vida social); cuarto, la creencia simultánea, de sus defensores, en la omnipotencia del legislador y en la noción metafísica del Derecho (con el consiguiente elemento contradictorio que supone la mezcla paragógica de espiritualismo cierto y de positivismo puro); y, en fin, quinto, el respeto al argumento de autoridad y a los precedentes¹⁹.

Ese sistema formal, completo y coherente, sería, pues, un sistema axiomático y formalizado, porque el lenguaje artificial elaborado en la lógica formal o en la aritmética requiere para hacerlo útil la univocidad de los signos y de sus reglas de manejo²⁰. Expresión de ese modelo de unidad y complitud (el código entendido como un sistema cerrado por el legislador, regulador y cosificador de todas las relaciones civiles, capaz de resolver cualquier controversia jurídica) es el art. 4 del Código de Napoleón, cuando prohíbe al juez rehusar fallar (con la amenaza de ser culpable de denegación de justicia) so pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley, ya que el sistema de Derecho es completo, sin lagunas (y en el caso de que excepcionalmente se produzcan está obligado a llenarlas, motivando en Derecho su decisión²¹ a fin de que el juez ejerza ese poder de manera no arbitraria), y también coherente, sin antinomias, y en fin, claro, ya que no presenta ambigüedades que puedan dar origen a legítimas interpretaciones diferentes. Los exégetas más liberales y menos rígidos, con base implícitamente desde luego en la distinción entre laguna de la ley y laguna del ordenamiento jurídico²², admitían la existencia de lagunas en la ley (lagunas normativas auténtica cuando se carece de una regla decisoria aplicable directamente al caso controvertido), pero no en sistema jurídico general de referencia. La paradoja en esa admisión es manifiesta: la vida es más rica que la ley positiva. Esa prohibición del non liquet obligaba al juez, ante el silencio de la ley positiva a resolver mediante un juicio de equidad (cfr. art.9 del proyecto de código civil francés suprimido por el Consejo de Estado)²³. Este sistema cerrado, apoyado en un método jurídico-formalista, corre un velo de la ignorancia respecto al fenómeno del descubrimiento del Derecho en la praxis judicial y a la influencia de los condicionamientos del medio ambiente social en la labor del jurista, es decir, en su comprensión de lo real. La función del jurista en el Derecho moderno es mucho más activa debe contribuir a una correcta respuesta a las controversias sometidas a su consideración (jurista aplicador del Derecho) y debe contribuir a la mejora y al progreso del Derecho (atribuible a todo tipo de jurista como protagonistas de los procesos de elaboración del Derecho). Es más, la pretensión de neutralidad respecto al conflicto o, en su caso, controversia suscitada debe hacerse necesariamente compatible con el compromiso constitucional, con las normas de principios y valores que se le imponen por mandato de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico²⁴. La pretensión de neutralidad (técnicas de garantía de imparciales, por simplificar) no puede suponer desentenderse del “compromiso constitucional” que se impone por mandato Constitucional de servicio al ordenamiento jurídico. Por otra parte, es manifiesto que el jurista adquiere un compromiso normativista que no sólo sirve a la división funcional de separación de poderes, sirve más con precisamente a la seguridad jurídica y a configurar —sirviendo a ésta— un orden de administración de justicia que limite de manera razonable los márgenes de incertidumbre de la decisión judicial. De ahí se infiere el deber de valorar la controversia jurídica en relación a las normas generales y abstractas preexistentes, y de resolver siempre —otorgando justicia— cuando éstas no estén disponibles o determinadas por existencia de lagunas pudiendo acudir a la analogía a los principios generales del Derecho o a la actividad de creador de integración jurídica. Aquí la decisión jurídica se conjuga en plural: actos de decisión jurídica. Se ha indicado que, de acuerdo con la naturaleza práctica de la ciencia jurídica, la influencia del caso no se puede eliminar en el proceso de interpretación, a riesgo de operar en el vacío carente de sentido. Esto es más evidente en los “casos críticos” (o “casos difíciles”), pero tampoco está ausente en lo que se podría denominar “rutina”, donde simplemente parece ausente porque opera silenciosa e inadvertidamente en la conciencia de los juristas. En la experiencia jurídica, lo que puede aparecer como arbitrio de los intérpretes y falta de certeza del Derecho, no depende principalmente de las distintas concepciones de la interpretación jurídica, sino de condiciones mucho más de fondo en las que el Derecho está llamado a operar²⁵. En realidad, con distintos métodos el Derecho aparece como fruto de una búsqueda de una regla jurídica adecuada. Por lo demás, hay que recordar que las normas jurídicas preexistentes no convierten del todo calculable con seguridad la vida jurídica en integridad. Si viene exigido, de suyo, una fundamentación jurídica de las decisiones judiciales y la existencia de mecanismos y criterios de control que permite alcanzar un nivel aceptable de certeza jurídica y de racionalidad. El arbitrio no puede derivar en arbitrariedad. Como se ha expresado de manera harto significativa “el ejercicio indebido del arbitrio es arbitrario y con el aparece la arbitrariedad”²⁶. Por tanto, el arbitrio no puede saltarse las reglas de juego del garantismo del Estado de Derecho, sin el cual una democracia constitucional no puede operar sin inequívoco riesgo de desnaturalización. La experiencia la arbitrariedad judicial en la República alemana resulta especialmente significativa de cómo las funciones instrumentales de administración de justicia fueron desplazadas por funciones política e ideológicas al servicio de un orden político y jurídico arbitrario e injusto²⁷.

La labor de la jurisprudencia acaba siendo creativa al aplicar un Derecho que ha de ser objeto de interpretación en relación a casos prácticos que son difíciles de insertar en un marco normativo de referencia general y abstracto. Por más que el positivismo legalista pretenda negar completamente la libertad del intérprete. De ahí la crítica al logicismo jurídico y la construcción jurídica formalista, que en gran medida lleva la huella de la jurisprudencia de conceptos criticada por Ihering y sometida a la realidad del fenómeno jurídico²⁸. Gény criticaría el razonamiento deductivo, al considerar que el razonamiento jurídico tiene siempre un carácter argumentativo²⁹. El derecho positivo tiene siempre que estar abierto a su concretización en el “derecho jurisprudencial”, que no se reduce a una aplicación mecánica de Derecho positivo. El ordenamiento jurídico ha de ser dinámico, flexible y adaptable al medio social. La libertad del intérprete —que nunca es ilimitada porque existe un margen intrínseco para la interpretación no sólo de los textos normativos, sino también de la creación “ad hoc” de Derecho nuevo—, conecta con la problemática de la labor de creación y el vínculo de la praxis jurídica. En teoría de la interpretación jurídica existe un amplio consenso —dejando a salvo la resistencia de las doctrinas de orientación más formalista— sobre el reconocimiento como un dato ya plenamente adquirido, aunque a partir de puntos de vista a menudo diversos entre sí, el carácter creativo de la interpretación jurídica. Es innegable la creatividad de la interpretación judicial, es decir, en aquella actividad específica que pretende individualizar la norma jurídica idónea para proporcionar la solución jurídica del caso controvertido que se debe resolver. En esa operación interpretativa el juez se ve abocado a crear Derecho nuevo —un Derecho ciertamente distinto a Derecho legislado previamente—, como ha sido advertido se ofrecen al intérprete espacios de decisión insuprimibles de libertad y de creatividad, respectivamente, en la elección de la normativa aplicable; en su interpretación jurídico en sentido estricto, una vez que la misma ha sido individualizada; y, finalmente, en la aplicación de esa norma a la circunstancia de hecho dada. Es así, que el Juez es en el ámbito de la actividad decisoria que produce, un creador de Derecho, un activo operador y cooperador en respecto de los datos jurídicos y fácticos que se le presentan (“derecho jurisprudencial”). Se establece una relación de dependencia de la ley establecida, pero, al propio tiempo, de necesaria innovación: de innovación a partir de la ley y de sus limitaciones. No obstante, el “derecho jurisprudencial” representa el resultado de una actividad referida a las normas legislativas y que de ellas deriva; y que no puede, pues, pretender situarse en contraposición a la ley compitiendo con ella, como fuente de producción de Derecho objetivo (fuente de producción de normas jurídicas). El juez no es un legislador en el sentido de la formulación de un programa (respetuoso con la Constitución y las demás normas supralegales incorporadas en el ordenamiento jurídico), porque serlo le falta la abierta competencia legislativa. La creatividad judicial se vincula a la tarea de aplicación de la ley y sus límites para abarcar la complejidad de realidad de las controversias jurídicas proteiformes que se plantean ante el juez intérprete. Con esto se puede comprender la naturaleza singular —el particularismo— de la creatividad judicial, que se mueve entre vinculación e innovación. Ésta última tarea de innovación da lugar a normas no generales, sino individuales sobre el caso en litigio (como ya había señalado el propio Hans Kelsen, que era precisamente un iusrealista). Debiéndose afirmar, al menos con carácter general, el carácter complementario de la Ley y de la decisión judicial (señaladamente en la forma de “sentencia judicial”) en el marco de un Estado Social de Derecho. Existe, pues, una relación de colaboración y de continuidad innovadora entre la norma preconstituida y la tarea interpretativa creadora reflejada en la decisión judicial³⁰, en cuyo marco el juez ha de aplicar e interpretar la ley atendiendo a la posición de ésta en el ordenamiento jurídico (sin olvidad la “interpretación conforme” a la Constitución jurídica fundamental, pero también —llegado el caso— al Derecho de la Unión Europea; y con la posibilidad de ejercer el facultad/deber de plantear un “control de convencionalidad”).

Tras este entendimiento tradicional del Derecho, subyacía también una determinada concepción de la función de la doctrina jurídica. Ésta “debía limitarse a transformar el conjunto de la legislación en vigor en un sistema de derecho, a elaborar una dogmática jurídica que suministre al juez y a los juristas un instrumental lo más perfecto posible, que comporte el conjunto de reglas de derecho de las que haya que sacar la premisa mayor del silogismo judicial”³¹. El jurista ha de estar comprometido con la justicia³², debe tener una formación capaz de poder analizar la realidad jurídica en su complejidad e investigar “lo justo objetivo”³³. François Gény se mueve aquí, en este punto, en el campo del idealismo jurídico: si el Derecho es una expresión de la idea de justicia, el campo de la interpretación queda teleológicamente orientado hacia la búsqueda de la solución justa mediante la concretización de la norma positiva en el caso particular. Por ello se podría decir que decidir un caso según derecho positivo significa decidirlo sobre la base de las valoraciones y finalidades útiles conforme a las cuales se ha constituido el orden jurídico mismo. Con todo, aplicar el Derecho significa otorgar vigencia a pensamientos jurídicos, y no sencillamente subsumir bajo conceptos jurídicos generales. De ahí que la fundamentación jurídica de la sentencia no debe traslucir sólo la norma abstracta, sino también la idea jurídica en que descansa la decisión judicial misma³⁴. François Gény desvelaría las insuficiencias de los métodos puramente lógicos (propios del modelo racionalista positivista de ciencia jurídica) para una correcta administración de justicia. De este modo la actividad del juez es algo más que de servir de mediación entre el sistema positivo y la concreta realidad social del caso controvertido; consiste a la par en la recreación de esa norma abstracta (“encontrada”) al caso, ya singularizada dinámicamente como norma del caso en cuestión (como regla jurídico-práctica buscada). Especialmente se conforma un determinado modelo de jurista aplicador del Derecho positivo, que centra su labor en la afirmación del canon de la máxima adhesión a la letra de la norma codificada. La misión del juez es la de establecer los hechos de la causa y obtener de los mismos las necesarias consecuencias jurídicas, sin tener poder alguno para colaborar en la creación del Derecho³⁵; algo considerado inconcebible en un sistema de Derecho positivo. En tal sentido los juristas de la Escuela de la exégesis centraron sus esfuerzos en acotar ingenuamente³⁶ la actividad del juez a la fijación de los hechos y a la subsunción de los mismos en los términos inamovibles de la ley aplicable. En la tensión entre libertad y vinculación del juez se concedía un predominio absoluto a esta última. A ésta se le rendió un culto extraordinario, a la que todavía después de la crítica de Gény se mantuvo en el centro de atención preferente de la doctrina francesa dominante, con la sola excepción de que al lado de la regla general (la ley) se permitió que figuraran otras reglas, como la costumbre y la jurisprudencia³⁷. La Escuela de la Exégesis diseñó, y se atuvo, a un particular tipo de razonamiento jurídico: el razonamiento jurídico normativista, conforme “al cual la conclusión jurídica es una conclusión normativa que resulta de la denominación de los hechos mediante nombres, que aparecen en una norma; el dato originario del razonamiento jurídico son las normas”³⁸. Con esta doctrina jurídica de la actividad del juez, y en definitiva de su función reproductiva de orden establecido en la ley, la teoría del Derecho ha “disimulado” la “actividad creadora de derecho bajo los rótulos de “interpretación” o de suposición de la “voluntad del legislador”³⁹. La práctica judicial muestra que ese modelo de jurista “funcional” acaba participando en la creación del Derecho que sólo ha sido simplemente disimulada, y no eliminada en la vida cotidiana del Derecho en acción.

La reacción o revuelta contra el positivismo jurídico que se produce durante la segunda postguerra mundial termina definitivamente con todo vestigio de los postulados de la Escuela de la Exégesis, en Alemania y Francia, ya seriamente herida por la crítica realizada a finales del siglo XIX por François Gény y, en general, por las distintas direcciones de pensamiento realista. En realidad, el Derecho, sobre todo desde el Ihering maduro, se concibe como un medio para la realización de un fin querido por el legislador. Siguiendo su estela otros autores, como Saleilles y Gény, reafirmaron y perfeccionaron esa concepción teleológica y funcional del Derecho. Para Gény (y con ello servía a precisas exigencias de adaptación funcional del orden jurídico las nuevas necesidades de regulación y solución jurídica flexible de los problemas económicos y sociales del capitalismo desarrollado⁴⁰) el Derecho no es enteramente independiente del contexto social y político en que se inserta, ya que está al servicio de ciertos fines cuya consideración es necesaria en el momento de la interpretación. El jurista, pues, ha de observar la realidad encauzada por la norma. La aplicación del Derecho no se produce a través de un proceso mecánico-deductivo⁴¹, porque implica una acomodación permanente, una recreación constante, de las normas jurídicas a las exigencias de la materia regulada y en función de los valores en conflicto existentes en las controversias judiciales⁴². El juez no está necesariamente forzado aplicar las indicaciones legislativas dentro de los límites estrictos del sentido literal posible (art.3 del Código civil). Pone en duda el riguroso sometimiento del juez a la ley (pero sin cuestión este principio de sometimiento en un Estado de Derecho⁴³, sin infravalorar su innegable importancia), es obvio ya, y comúnmente aceptado, que, sin tener que aceptar un voluntarismo judicial inaceptable (el juez tiene que razonar y justificar⁴⁴ y asimismo hacer aceptable⁴⁵ su decisión dentro de un margen amplio de discrecionalidad, pero que evite la pura arbitrariedad), el juez no es la “boca” que pronuncia las palabras de la ley (Montesquieu, por él sostenida de forma muy matizada)⁴⁶ y asume —y esto lo es menos— una función creativa o de recreación permanente de la norma positiva que ha de aplicar. La lógica (especialmente la lógica forma deductiva como modelo decisorio) no determina irremisiblemente la decisión judicial como tal se interponen los juicios de valor en el razonamiento judicial⁴⁷. El dilema trágico de la labor de juez es que al mismo tiempo tiene que respetar la estabilidad relativa del sistema y la flexibilidad requerida por las circunstancias en una sociedad que cambia aceleradamente; debe buscar un equilibrio entre las mismas⁴⁸, teniendo en cuenta que el juez realiza su actividad dentro del sistema oficial de administración de justicia (lo que no tiene que significar, empero, aceptación acrítica del sistema jurídico establecido). Se inscribe aquí Gény en las corrientes de pensamiento neonaturalistas o iusnaturalistas, con base a las reflexiones sobre la problemática de “lo dado”, al “dato real”. Frente a la Escuela de la Exégesis, Gény trata de “acreditar como razonamiento jurídico ya sea el razonamiento que tiene más bien por conclusión una norma, pero tiene como premisa (una descripción de) hechos históricos, verificados o prescritos”. Esta orientación neonaturalista era proclive a introducir en el instrumental propio de los juristas prácticos la técnica de la “naturaleza de las cosas” (que comporta una mayor atención a las reglas interiores que organizan la vida social, “aux principes qui régissent la matière”⁴⁹), la naturaleza del hecho, o a un “dato”, “constituido con anterioridad a la legislación, que se puede presentar como dato natural o real o institucional-histórico”⁵⁰. Con esta orientación “realista” el jurista traza un puente fácilmente transitable entre la ley y el hecho social objeto de regulación. Su labor es dinámica en cuanto que, ligada a la variabilidad de los hechos, a la cambiante la realidad social. Gény considera que el jurista puede reclamar la naturaleza de las cosas para abordar nuevas necesidades sociales, resolver controversias jurídicas y elaborar reglas jurídicas atendiendo a lo dado en la cambiante realidad social e histórica. El derecho natural que él postula no es un derecho inmutable (aunque contiene principios que sí considera inmutables) es un derecho natural de contenido variable como condición de posibilidad para que el orden jurídico pueda dar respuesta a las nuevas exigencias y demandas sociales de todo tiempo y lugar.

Junto a esta concepción del Derecho tuvo un desarrollo extraordinario en la época de entreguerras el iusrealismo y la sociología jurídica (Eugen Ehrlich, Hermann Kantorowicz, Leon Duguit, Olivier Wendell Holmes y Roscoe Pound, aunque cabe subrayar que, salvo Ehrlich, los demás pensadores están muy lejos de reducir el Derecho a la sociología jurídica)⁵¹. Las direcciones sociológicas ven en el Derecho no sólo el orden directivo formal de la sociedad, sino también la expresión de realidades sociales y políticas. Frente a la concepción formalista y legalista del Derecho se tiende a afirmar desde entonces que el juez debe motivar razonablemente su decisión⁵², teniendo en cuenta que el razonamiento jurídico es un instrumento de justificación de la misma. Por otra parte, es de señalar que todavía antes de la emergencia de las corrientes de pensamiento jurídico propiamente sociológico (y de forma coetánea con la crítica “interna” -¿desde la cultura interna?- al método tradicional llevada a cabo lúcidamente y constructivamente —aunaba elementos negativos de sustitución y cambio necesario y positivos de reconstrucción e innovación de la doctrina jurídica— por Gény) la crítica al método predominante de la Escuela de la Exégesis, y a la ideología liberal individuales subyacente a éste, se produce más incisivamente como crítica de la cultura jurídica imperante desde la tendencia plural del “socialismo jurídico” (Menger, Lévy, Cimbali, Consentini, etcétera⁵³) y sus derivaciones posteriores entre las dos guerras mundiales⁵⁴. Un movimiento que encontrará uno de sus puntos culminantes en una defensa del constitucionalismo de Derecho privado social⁵⁵.

A finales del siglo XIX se producen intentos de renovación de los principios de la Escuela de la Exégesis, debidos a las obras de Labbé, Beaudant, Saleilles, Planiol y sobre todo de Gény desde la convicción de introducir reformas necesarias, ya esperadas por mucho tiempo⁵⁶. Se ha dicho, con razón, que Geny ha sido para la ciencia jurídica francesa lo que para Alemania y para la ciencia del Derecho universal Savigny y Ihering⁵⁷. La obra de Gény, Método de interpretación y fuentes en Derecho privado, se publicó en 1899⁵⁸, constituyendo al mismo tiempo un estudio detenido sobre el problema del método en el Derecho privado y el “manifiesto” de la Escuela científica. Esta obra tuvo una resonancia excepcional en toda la doctrina jurídica, y no sólo la francesa. Se puede decir, de algún modo, que en gran medida esta obra, célebre y magistral, cierra con el mismo siglo XIX, la larga historia de apogeo y dominio de la Escuela de la Exégesis, marcando un momento irreversible de transición hacia la predominio definitivo de la Escuela científica, expresado con sinceridad intelectual, pero también sin concesiones respecto de la toma en consideración de la complejidad infinita y la movilidad incesante de la vida social y la necesidad de vincular los textos normativos a la vida real⁵⁹.

En efecto, el Método es, con sus innegables ambigüedades⁶⁰, la doctrina jurídica que afirma los principios básicos de la nueva Escuela a partir de la crítica a los postulados tradicionales de la Escuela de la Exégesis. La crítica se realiza en los planos práctico, científico y filosófico. Desde el punto de vista práctico al reducir el Derecho positivo a la ley y a la intención del legislador, la Escuela de la Exégesis necesariamente lo inmoviliza, lo condena a la impotencia y, por lo menos, si se atiende rigurosamente a las reglas que constituyen el programa de la Escuela, le impide alcanzar su fin. No obstante, no parece que se pueda conseguir la gobernabilidad de la sociedad sin la permanente adaptación de las instituciones jurídicas a las exigencias de un mundo cambiante, descuidando por ello su función social. La Escuela científica postulará por el contrario la íntima vinculación del texto y del objeto social⁶¹, ya que la regla de Derecho vale tanto por texto como por el fin social que la hizo necesaria. Gény aclara el problema de los límites de la vinculación a la ley y la situación de la creación judicial del Derecho, al indicar que “la ley es sólo un documento y nada más, y un simple documento para la investigación jurídica” (Método)⁶². Todo ello sin olvidar, como indicara después, Josef Esser, que la creación jurisprudencia es un campo de acción de los principios jurídicos. Gény será uno inspiradores —y para algunos, fundadores— del movimiento del Derecho Libreo o “iusliberismo”. Gény pertenece a la primera generación del movimiento de derecho libre en el sentido amplio de la expresión (grupo en el que se encuentra Eugen Ehrlich)⁶³.

Con ello deja entrever Gény que junto a la “interpretación de la ley” aplicable, cuyo significado debe ser aclarado, es necesaria una “interpretación jurídica” no limitada al texto de una disposición jurídica, sino que esté encaminada a encontrar la regulación jurídica necesaria para hacer frente a las exigencias regulativas de un cierto comportamiento o conflicto social. Es necesario, así, “desacralizar” la ley, introduciendo una visión más pluralista del Derecho y en la teoría de la interpretación; rechaza el fetichismo de la ley escrita y codificada, pero sin aceptar el voluntarismo del intérprete⁶⁴. Él adopta resueltamente la fórmula “por el Código civil, pero sin el Código civil”, con la finalidad de evitar una interpretación puramente especulativa y arbitraria, respetando así a la ley, o a la norma en general, como factor necesario del orden social en el Estado democrático. A ese fetichismo legislativo opone un antídoto: la ampliación del sistema de fuentes, dando relevancia a la costumbre, a la jurisprudencia práctica y, en fin, a la nueva “fórmula mágica” en la ciencia jurídica ⁶⁵, la “libre investigación científica”. Gény está convencido de que el progreso jurídico se producirá por un método de investigación sincera, que, reconociendo abiertamente las lagunas de la ley escrita, busca la “naturaleza objetiva de las cosas”, y el equilibrio de los intereses en presencia (El Método)⁶⁶.

La Escuela de la Exégesis es una de las más sólidas del positivismo jurídico y por ello, los juristas vinculados a esta corriente de pensamiento consideraban que la ciencia no tiene que penetrar en el verdadero ser de las cosas, pudiendo hacer abstracción del ser. Ese positivismo se reflejaba en la afirmación de que el sistema legislativo en vigor se bastaba a sí mismo; el Derecho establecido integraba la plenitud del orden jurídico; Derecho y ley eran términos sinónimos. Ese nexo es considerado relevante en el momento de la interpretación, porque el texto y el objeto social son los dos factores que deben ser tomados en consideración en el momento de la interpretación de la ley, de suerte que la fórmula legal abstracta encierra un objeto social, el cual, como elemento móvil, conduce al jurista infaliblemente a las aplicaciones diversas y sucesivas de que esta fórmula es susceptible, alcanzo así un grado máximo de flexibilidad. En cierto modo, el margen de flexibilidad estaría inserto implícitamente en la norma positiva: si la ley no proporciona la solución buscada, no le queda al intérprete sino resignarse y acudir a otras fuentes del Derecho positivo, ya que de lo contrario, impediría, o deformaría la evolución jurídica y, como consecuencia, el progreso social, del cual la ley es, a la vez, un aspecto y una condición⁶⁷. Para la Escuela científica francesa esa concepción no fue comprendida por la Escuela de la Exégesis, porque redujo el Derecho positivo a las fuentes formales, y de un modo general a la técnica jurídica. Relegó en demasía los elementos experimental y racional del Derecho.

Se tejió un velo de ignorancia sobre la misma actividad creadora del juez bajo un orden jurídico codificado al estilo del modelo continental (y no sólo en el sistema de “case-law”). Llama poderosamente la atención que uno de los representantes más cualificados de la Escuela científica evolucionada que “toda ley es una disposición más o menos imperativa, materializada en un texto, con el fin de realizar la armonía social; objetivo supremo del Derecho”⁶⁸. La falacia de pretender la plenitud absoluta del orden jurídico fue advertida inmediatamente por el propio legislador de la codificación estableció la prescripción normativa de que “en los casos no previstos por la ley el juez decidirá según la costumbre y, en defecto de ésta, según las reglas que él adoptaría como legislador. Él se atendrá a la doctrina y a la jurisprudencia más autorizada»⁶⁹. Se preveía, pues, un mecanismo de integración “interna”, es decir, dentro del sistema normativo interno del Código. Gény defendería la necesidad de renunciar a encontrar en la ley escrita una fuente completa y suficiente para resolver todos los problemas jurídicos planteados en la práctica judicial (“Método”).

En el plano científico o experimental, la Escuela científica —influenciada por la escuela experimental y por la positiva (Claude Bernard y Agusto Comte)— reprochó a la doctrina de la exégesis su desatención de la ciencia del Derecho y la privación al Derecho positivo de todo carácter científico⁷⁰, postulando un mayor realismo en el conocimiento científico del Derecho. Señaladamente la Escuela de la Exégesis descuidó los hechos en la elaboración del Derecho civil⁷¹ y la concepción o condición del Derecho como verdadera ciencia social⁷². Había descuidado, en suma, el alcance social y la función económica de los institutos jurídicos. En la elaboración puramente escolástica y artificial se perdieron de vista las realidades económicas que estas categorías jurídicas traducen y modulan⁷³. Pero, agréguese, que el juicio de reproche no remitía a razones exclusivamente de carácter científico-jurídico y de coherencia jurídica, porque Gény y los partidarios de la nueva tendencia de pensamiento jurídico advertían que este modo de proceder comprometía la misma función social de los institutos jurídicos⁷⁴.

El programa de la Escuela científica francesa reprochaba también a los “exégetas” su falta de preocupación por los problemas de la filosofía del Derecho en relación con su influencia en el Derecho positivo, ya que la voluntad del legislador se basta a sí misma. Del mismo modo que los exégetas separaron por completo la economía política y el Derecho, hicieron lo mismo respecto de la filosofía y del Derecho. No comprendieron que el Derecho pertenecía al grupo de las “ciencias morales”⁷⁵. Pero en el discurso crítico iusfilosófico se filtra también la concepción neonaturalista o iusnaturalista que inspiró a la Escuela científica. Objetaban la unilateralidad de la concepción del Derecho positivo como ciencia normativa, impidió “tratar de explicar el lazo por el cual los textos, que para ellos desempeñaban función de hechos, se unen a una noción de derecho universal eterna e inmutable, que, como que hemos dicho, aceptaban”⁷⁶. Para la doctrina de la Escuela científica, los exégetas reducían el Derecho a las órdenes surgidas de las asambleas legislativas, determinando ello que el Derecho civil quedase desprovisto a la vez de autoridad verdadera y de ideal. Su concepción del Derecho no permitía percibir el vínculo que une a aquéllas órdenes con una noción superior, racional y directriz, cuya misión es legitimarlas. Misión de la Escuela científica moderna del Derecho civil era precisamente traspasar los límites de la ciencia, después de haber establecido las bases, y penetrar en los problemas nucleares de la filosofía del Derecho. Afirmaban la superioridad de la elaboración jurídica constructiva sobre el culto a la crítica puramente negativa⁷⁷.

A los autores reformadores, arrancando desde la misma tradición de la Escuela de la Exégesis, les parecía que debía de buscarse una compenetración del elemento lógico, en lo que tiene de esencial, con el elemento histórico en la parte preponderante que le corresponde⁷⁸. Saleilles había defendido un método histórico-evolutivo, que contemplaba esa evolución atendiendo no sólo a las facultades de conformación ostentadas por el poder público de normación de las sociedades sino también a la incidencia de una multiplicidad de centros de poder y de fuerzas sociales. El diagnóstico general de la crítica “cientifísta” tuvo su eje en la afirmación de que la Escuela de la Exégesis, con su formalismo legalista, sacrificó las fuentes reales de las reglas de Derecho a las fuentes formales. Dicho en otras palabras, se centró si no exclusivamente, sí principalmente en la técnica jurídica (vinculada como se verá después a las fuentes formales) descuidando el papel de la ciencia jurídica (relacionada con lo “dado” previamente existente, los datos naturales o datos reales, que proporcionan la materia de elaboración jurídica)⁷⁹. Por lo demás, para la Escuela de la Exégesis, el Derecho era contemplado como un “dato”, es decir, como algo “dado” y rígido en cuanto a sus posibilidades de adaptación o plasticidad a la evolución de la realidad social subyacente y a las circunstancias del caso. Esta reducción del fenómeno jurídico a lo “construido” —en terminología de Gény— fue especialmente perniciosa, porque debido al carácter y alcance necesariamente limitado de las leyes positivas codificadas, quedó fuera de los estudiosos del Derecho todos los elementos inherentes a “lo dado”, lo que entrañaba el riesgo de una disfuncionalidad del Derecho positivo para servir a las exigencias de regulación de la vida social y económica. Por ello se puede decir que este tipo de enfoque de los cometidos de los estudiosos del Derecho (que en realidad partían de una identificación entre Derecho y técnica jurídica estricta, según se comprobará más adelante) no pudo preservar a la ciencia jurídica francesa de los abusos y de esterilidad del logicismo jurídico. Desde puntos de vista próximos se ha criticado la pretensión de complitud de la Ley, el postulado fundamental del logicismo y su aplicación a la construcción y a la interpretación; y con ello la verificación de la insuficiencia de la lógica aplicada al Derecho positivo y la politicidad de la ciencia jurídica positiva⁸⁰.

La preocupación por la depuración de la técnica jurídica y la metodología del Derecho no impidió a Gény abordar un ámbito de problemas mucho más amplio, que considera subyacente a toda investigación científica y que preside todas las reglas que ordena la vida social⁸¹. Partiendo de una asunción crítica de los postulados del Derecho Natural laico y de contenido variable —en sentido histórico—, él pudo defender el Derecho de resistencia, la función social del derecho de propiedad, la legitimidad de la legislación obrera, el Derecho sindical y un Derecho para la paz. Así, a propósito del conflicto del Derecho natural y de la ley positiva, considera que ante una ley injusta existen distintos grados de “resistencia legítima”. Entiende que “cuando la autoridad pública interviene por la fuerza, la resistencia se convierte fácilmente en resistencia defensiva; y ésta, que constituye un segundo grado, la que empieza a plantear dudas sobre su legitimidad. No obstante, las consideraciones previamente expuestas nos llevan a considerarla como legítima, si se dan las condiciones indicadas y siempre que no altere violentamente el orden general. Es decir, que, en principio, debería mantenerse en el ámbito individual y no degenerar en violencias concertadas, o simplemente colectivas que tiendan a debilitar el poder mismo del Estado. Por otra parte, todo depende aquí de la naturaleza y de la gravedad de las injusticias contra las que se reacciona. Y aquí nos vemos conducidos sin darnos cuenta hacia un nuevo estadio de justicia privada, que forma como una especie de tercer grado y que exige ser claramente limitado. En efecto, si sobrepasando la autoridad sobre los derechos individuales y la línea de las injusticias particulares, la tiranía se convierte en sistema para sacrificar, con una decisión inflexible, las libertades de cada uno al deseo de un clan todopoderoso, o de una mayoría intolerante, o incluso de un déspota único, y si todos los medios legales o individuales de resistencia han sido agotados inútilmente, entonces surge, por la virtud más o menos consciente de aspiraciones comunes, la idea de una resistencia propiamente agresiva, en realidad de la insurrección colectiva contra los poderes establecidos. Y aunque se resuelva en una cuestión de fuerza, como también se va a edificar sobre sus resultados el Derecho, no resulta superfluo apreciar también su legitimidad. —Así pues, tratándose de un problema social extremadamente grave, que puede acarrear ruinas irreparables sólo se puede aceptar su riesgo como un medio extremo para salir de una situación indescifrable/irresoluble de otro modo. Además, hace falta que esta situación se haya mostrado verdaderamente intolerable, a pesar de todos los esfuerzos realizados de forma regular para abolirla y que la insurrección se apoye en una opinión pública bastante evidentemente favorable y sobre fuerzas suficientes para asegurar, más o menos, su éxito. Sólo en estas condiciones parecerá legítima la revolución con la paz y el asentimiento general que consagrarán definitivamente sus resultados”⁸².

En este contexto de resistencia a la opresión cabe introducir, según piensa Gény, un principio de posible legitimidad política de las revoluciones, como defensa colectiva frente a un poder establecido ilegítimo de origen o que ha derivado hacia la prácticas políticas dictatoriales (algo que ha sido admitido por ejemplo, entre nosotros por Gumersindo de Azcárate, y otros pensadores como Norberto Bobbio, y recientemente Ermanno Vitale, entre otros, que ponen de manifiesto —y distintas coyunturas históricas lo evidencian— que el derecho de resistencia tiene sentido en el marco de un Estado democrático de Derecho, como verdadero derecho de resistencia constitucional del poder constituyente del pueblo⁸³. Por ello mismo, Gény puede señalar, críticamente, que “sé bien que los juristas, desde la estricta obediencia, han acostumbrado a taparse la cara ante las revoluciones, que se niegan claramente a tenerlas en cuenta, con la excusa de que son puro hecho y que, como ha dicho uno de ellos, “no hay lugar en la ciencia del derecho para una teoría jurídica de las revoluciones”⁸⁴. Pero estos accesos de pudor doctrinario no tienen ninguna fuerza contra las realidades. Y vemos a los mismos juristas que las han negado, apoyar la Constitución misma sobre la base de los resultados conquistados por las Revoluciones. De hecho, la experiencia general de la humanidad y particularmente la de la Francia contemporánea, nos presenta esta paradoja: la revolución, nacida de una insurrección más o menos abierta, que renueva el Derecho, que lo refina poco a poco, que lo protege al menos contra los ataques que se le dirigen”⁸⁵.

En cualquier caso, más allá del fenómeno de la lógica de la fuerza que impulsan las revoluciones, está su propuesta de integrar la fuerza en el Derecho, en un ensamblaje entre Justicia y Fuerza⁸⁶. Frente al recurso a la fuerza al margen del Estado y del Derecho establece opone la vía de la integración en ese orden renovándolo: “el derecho, que sólo puede cumplir su misión gracias a la fuerza, su apoyo necesario, no podría oponerse a ésta sin renunciar a su propia esencia. Sólo será plena y perfectamente “el Derecho” cuando haya dominado, absorbiéndolos, los poderes de hecho que intenten oponerse a su acción”⁸⁷.Y una vez realiza la integración de la fuerza en el Derecho establecido en un régimen democrático puede actuar con todo su conformador de un orden revestido de coerción. Efectivamente: “lo que especifica el Derecho, lo que lo distingue de la Moral, incluso de las Costumbres, es que las reglas que lo componen son susceptibles de una sanción social, si fuera preciso coercitiva. Al margen de lo que se haya podido decir en contra, es la amenaza de una coacción exterior ejercida por la sociedad la que queda como la marca característica del “juridicismo”. Y está claro que tal coacción no puede provenir más que de un poder de hecho capaz de imponer los preceptos concretos a las voluntades rebeldes, poder que normalmente sólo se encuentra en el Estado”⁸⁸. La realidad del Derecho mostraría, así, en la fuerza una parte integrante de su esencia como tal.

Entra en juego el revulsivo que supuso el pensamiento de Rudorf von Ihering, cuando siguiendo afirma que no hay que oponer la fuerza a la justicia. Hace falta incorporársela para extraer de ahí el derecho vivo. Desde este punto de vista, podemos aceptar la definición de R. Von IHERING, según la cual: “Este derecho es la política de la fuerza”⁸⁹. De manera que, si no se puede defender que la sola fuerza hace Derecho, al menos tenemos que admitir que lo perfecciona. Ahora bien, hace falta algo más, que conviene sustituir un antagonismo estéril y decepcionante por una unión verdadera y fecunda y que sólo una verdadera integración de la fuerza en la justicia puede asegurar al Derecho todo su valor colocándolo por encima de disputas estériles, para situarlo en su magnífica plenitud. La integración de la fuerza en la justicia completa la concepción clásica del Derecho sin alterar sus elementos constitutivos esenciales y la libera de algunas ambigüedades que impedían su desarrollo, a la vez que lo abre a perspectivas más enriquecedoras. En este orden de ideas, el Derecho natural es un ideal imperfecto, puesto que está desprovisto de sanción eficaz. Si es anterior a la ley positiva, el derecho natural no podría ser superior a ella desde el momento en que la fuerza que le falta es reconocida como un elemento esencial del Derecho. Y que el derecho positivo mismo aparecerá tanto más perfecto cuanto que la fuerza que lo ponga en marcha sea la más adecuada a su acción (distinción de las leges perfectae et minus quam perfectae). Hay que dejar a la fuerza su parte legítima en la constitución y el desarrollo del Derecho. La integración de la fuerza en el Derecho permite por sí sola explicar y justificar el fenómeno de la evolución incesante y continua del Derecho objetivo. En realidad, es necesario admitir que la fuerza es un elemento esencial del Derecho objetivo, que las variedades de esta fuerza se encuentran por su propia naturaleza en lucha las unas con las otras en un combate constante y que, en consecuencia, el Derecho que emerge de esta lucha sufre todas las alternativas que comportan movimientos y choques de fuerzas tanto en el medio social como en el mundo físico⁹⁰.

La lucha por el Derecho se renueva continuamente con raíz de los derechos naturales y de las libertades fundamentales reconocidos a los seres humanos. Por ello defendería la integración de un Preámbulo que consagra los derechos fundamentales de los ciudadanos en la Constitución de la IV República francesa de 27 de octubre de 1946. Es verdad que algunos juristas sólo han atribuido a este preámbulo un carácter puramente filosófico desprovisto de sanciones jurídicas precisas, pero yo me he revelado contra esta interpretación y he mostrado que los textos del preámbulo, que constituyen derechos subjetivos claramente determinados, se imponían a todos los poderes públicos, incluso al legislador bajo la sanción de la autoridad judicial. Ello le conduciría a defender el “derecho sindical”, afirmado en términos formales y generales en el preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946. Y hacerlo desde una posición de compromiso activo en el plano de la política del Derecho⁹¹.

Su planteamiento es coherente con su defensa del Derecho natural de contenido variable (que otros juristas también destacarían, en primer lugar, Rudorf Stammler⁹² y después Gustav Radbruch)⁹³. Ahora bien, François Gény —que tenía fuertes convicciones cristianas— consideraba que se trataba de un Derecho Natural “laico”⁹⁴. Piensa Gény que el derecho natural, por su razón de ser y su fin propio, debe tener un carácter universal que lo haga aceptable por todos los hombres de cara para regular las relaciones entre ellos. Así pues, esto sólo puede producirse si se toma de un fondo común: la naturaleza y, a través de medios accesibles a todos: la conciencia y la razón⁹⁵. Para él se cual sea el éxito efecto de los esfuerzos llevados a cabo desde la doctrina social de la Iglesia, “sólo podemos aprobar su principio que se concreta en favorecer el porvenir de una humanidad mejor y más feliz mediante el desarrollo de las reglas esenciales contenidas en el marco intangible del derecho natural. Pero es importante que este mismo derecho natural, tal y como lo determina y limita su noción exacta permanezca puramente laico para asegurar su papel regular de toda la organización jurídica, independientemente de si es en el interior de cada país sometido a la misma soberanía política (orden nacional), o en las relaciones respectivas de las diversas naciones de sus sujetos (orden internacional)”⁹⁶.

2. BIBLIOGRAFÍA ↑

Aarnio, A., Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

Alexy, R., El concepto y validez del derecho, trad. J.M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1994.

Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. M. Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.

Amselek, P., Interprétation et droit, Bruxelas, Bruylant et Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1995.

Arnaud, A-J., Les juristes face à la société du XIXe siècle à nos jours, Paris, PUF, 1975.

Arnaud, A.-J., Critique de la raison juridique. Où va la sociologie du droit, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Pichon et Durand-Auzias, 1981.

Arnaud, A-J., Entre modernidad y globalización, trad. N. González Lajoie, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000,

Atienza, M., y Ruíz Manero, J., Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 1996.

Balaguer Callejón, F., Fuentes del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2022.

Barcelona, M., Critica del nichilismo giuridico, Torino, G. Giappichelli, 2006.

Bernuz Beneitez, M.J., François Gény y el derecho: la lucha contra el método exegético, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006.

Belleau, M.C., “Les juristes inquiets; classicisme juridique et critique du droit au début du XXe. siècle en France”, Les Cahiers du Droit, vol. 40, núm. 3, 1999.

Betti, E., Interpretación de la ley y de los actos jurídicos (1971), trad., y Prólogo de J.L. De los Mozos, Madrid, Edersa, 1975.

Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, trad., y concordancias con el Derecho español, por A. Martín Pérez, revisión, edición y estudio preliminar sobre «El negocio jurídico como categoría problemática» (págs. XIII-XLIV), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000, Capítulo Sexto («Interpretación del negocio jurídico»).

Bobbio, N., El positivismo jurídico, trad. R. De Asís y A. Greppi, Madrid, Debate, 1993.

Cabra Apalategui, J.M., Argumentación jurídica y racionalidad, en A. Aarnio, Madrid, Dykinson-Universidad Carlos III de Madrid, 2000.

Calvo González, J., Comunidad jurídica y experiencia interpretativa. Un modelo de juego intertextual para el Derecho, Barcelona, Ariel, 1992.

Canaris, C.W., El sistema en la jurisprudencia (1983), trad. J.A. García Amado, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1993 (reimpresión 1998).

Canaris, C.W., Función, estructura y falsación de las teorías jurídicas, Madrid, Civitas, 1995.

Capograssi, G., Il problema della scienza del diritto, Milano, Giuffrè Editore, 1962.

Carnelutti, F., Teoría general del Derecho & Metodología del Derecho, edición y estudio preliminar, «La teoría del derecho de Francesco Carnelutti», a cargo de J. L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2003.

Clemente De Diego, F., La jurisprudencia como fuente del Derecho (1925), edición y estudio preliminar, “Creación judicial del Derecho y razonamiento judicial: notas respecto de una controversia de principio” (págs. IX-XLV), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2016.

Cotta, S., Itinerarios del derecho (1972), 2ª edición, trad. y estudio introductorio de J. Ballesteros, Pamplona, Ediciones de la Universidad de Navarra, 1978.

Dabin, M.J., “François Gény, le Savant”, Le centenaire du doyen François Gény, Recueil des conférences prononcées les 26 et 27 octobre 1962, Paris, Dalloz, 1963.

Díez-Picazo, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, 3ª edición, Madrid, Ariel, 1993.

Díaz, E., Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus, 1977.

Engisch, K., La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales, Trad. J.J. Gil Cremades, edición al cuidado de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2004.

Esser, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho privado (1956), trad. E. Valentí Fiol, Barcelona, Bosch, 1961.

Frosini, V., La estructura del Derecho, trad., y estudio preliminar de A.W. Pérez Juño, Bolonia, Real Colegio de España, 1974.

Friedman, W., Legal Theory, London, Stevens & Sons, 1967.

Friedman, L., Introducción al Derecho Norteamericano, trad. J. Vergé, Bosch, 1988.

Frydman, B., “Le projet scientifique de François Gény”, en AA.VV. (Thomasset, C., Vanderlinden, J. y Jestaz, P. Dirs.), François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Gadamer, H.G., Verdad y método, vol. 2, 8ª edición, Salamanca, Sígueme, 1999 (Tomo I. 8ª ed.), 2000 (Tomo II, 4ª ed.).

Gény, F., Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique, 1ª. edición, Paris, A. Chevalier-Marescq⁹⁷, 1899.

Gény, F., La notion du droit positif à la veille du XX siècle, Dijon, L. Venot, 1901 (trad. Gény, F., “La noción del derecho positivo a principios del siglo XX”, Revista de legislación y jurisprudencia, núm. 99), 1901.

Gény, F., “La technique législative dans la codification civile moderne”, Le Code Civil: Livre du centenaire (1804-1904), Paris, Librairie E. Durchemin, 1904.

Gény, F., “La conception générale du droit, de ses sources, de sa méthode dans l’oeuvre de Raymond Saleilles”, L’oeuvre juridique de Raymond Saleilles, Paris, Rousseau, 1914.

Gény, F., Science et Technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, vol. I, Paris, Sirey, 1914.

Gény, F., Science et Technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, vol. II, Paris, Sirey, 1915.

Gény, F., Science et Technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, vol. III, Paris, Sirey, 1921.

Gény, F., Science et Technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, vol. IV, Paris, Sirey, 1924. Incluye “La nécessité du droit naturel. Nouvel examen critique du ‘positivisme juridique’”.

Gény, F., Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique, vol. 2, 2ª. edición, Paris, LGDJ, 1919.

Gény, F., «Les bases fondamentales du droit civil en face des théories de L. Duguit», Revue trimestrielle de droit civil, vol. XXI, 1922.

Gény, F., “Le conflit du droit naturel et de la loi positive”, Zeitschrift für schweizerisches Recht XLIX, 1930.

Gény, F., “La laïcité du droit naturel”, Archives de philosophie du droit, núms. 3-4, 1933.

Gény, F., “Justice et force: pour l’intégration de la force dans le droit”, Études à la mémoire d’Henri Capitant, París, 1939.

Gény, F., «L’evolution contemporaine de la pensée juridique dans la doctrine française», Études offertes à G. Ripert, París, 1950.

Gény, F., Ultima Verba, Paris, Piehon y Durand-Auzias, 1951.

Gény, F., Métodos de interpretación y fuentes en el Derecho privado positivo, Prólogo de R. Saleilles, edición y estudio preliminar, “El pensamiento científico-jurídico de Gény”, 2000, (págs. XVII-LXXV), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000.

Gény, F., “Il movimento del “diritto libero” nei paesi austro-tedeschi”, en AA.VV. (Tanzi, A., Ed.), L’antiformalismo giuridico. Un percorso antologico, Milán, Raffaello Cortina Editore, 1999.

Gény, F., “El conflicto del Derecho Natural y de la Ley Positiva” (1929), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, trad. y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007.

Gény, F., “La laicidad del Derecho Natural” (1933), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, trad. y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007.

Gény, F., “Justicia y fuerza (para la integración de la fuerza en el Derecho)” (1939), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, trad. y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007.

Gény, F., “Ultima Verba” (1951), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, trad. y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007.

Guastini, R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, trad. J. Ferrer i Beltrán, Barcelona, Gedisa, 1999.

Guastini, R., Estudios sobre la interpretación jurídica, trad. M. Gascón y M. Carbonell, México, Porrúa-UNAM, 2000.

Grossi, P., “Pagina introduttiva (ripensare Gény)”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, núm. 20, 1991.

Grossi, P., Absolutismo jurídico y Derecho privado en el siglo XIX, Bellaterra (Barcelona), Universidad Autónomas de Barcelona, 1991.

Hernández Gil, A., Metodología de la ciencia del Derecho. Obras completas. Tomos I y V, Madrid, Espasa-Calpe, 1987-1988.

Hinterhäuser, H., Fin de siglo. Figuras y mitos, Madrid, Taurus, 1980.

Habermas, J., Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, trad. e introducción de M. Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998.

Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994.

Hart, H.L.A., Post Scríptum al concepto del Derecho, editado por P. A. Bulloch y J. Raz, trad., estudio preliminar y bibliografía de R. Tamayo y Salmorán, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.

Hart, H.L.A. y Dworkin, R., La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, estudio preliminar de C. Rodríguez, editores originales en inglés, P.A. Bulloch y J. Raz, Santafé de Bogotá (Colombia), Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho-Universidad de los Andes, 1997 (2ª reimpresión, 1999).

Hart, H.L.A., Post Scríptum al concepto del Derecho, editado por P.A. Bulloch y J. Raz, trad., estudio preliminar y bibliografía de R. Tamayo y Salmorán, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.

Hierro, L., La eficacia de las normas jurídicas, Barcelona, Ariel, 2003.

Holmes, O.W., The Common Law, edición y estudio preliminar, en “La crítica iusrealista del formalismo jurídico de la cultura del “common law” tradicional: la concepción funcional e instrumental del derecho de Oliver Wendell Holmes”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2020.

Ihering, R.V., Bromas y veras en la ciencia jurídica, trad. de T.A. Banzhaf e introducción de J. Vallet de Goytisolo, Madrid, Civitas, 1987.

Ihering, R., El fin en el Derecho, trad. Diego Abad de Santillán, edición y estudio preliminar, “El pensamiento jurídico de Ihering y la dimensión funcional del Derecho” (págs. VII-LVII), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1ª ed., 2000, 2ª edición, 2011.

Ihering, R., La Lucha por el Derecho, trad. A. Posada, edición y estudio preliminar, “Ihering y la lucha por el Derecho”, (pp. VII-XXXI), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2008.

Ihering, R., El Espíritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. por E. Príncipe y Satorres, Revisión, edición y estudio preliminar, “Ihering, ensayo de explicación” (págs. XVII-LXXIX), a cargo de J.L. Monereo Pérez, edición especial íntegra en su sólo volumen de los 4 tomos originarios, 1ª edición, 1998, 2ª edición, 2011, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2011.

Ihering, R., La lucha por el derecho, trad. de Adolfo Posada y prólogo de Leopoldo Alas, estudio preliminar, “Ihering y la lucha por el Derecho”, a cargo de J. L. Monereo Pérez, Comares (Colección Crítica del Derecho), Granada, 2008.

Gierke, O.V., La función social del Derecho privado y otros estudios, trad. J.M. Navarro de Palencia, revisión, edición y estudio preliminar, “La teoría jurídica y social de O.V. Gierke: teoría del Derecho social y de las personas colectivas” (págs. IX-LXI), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2015.

Guastini, R., “Interpretación judicial y creación del derecho”, en Guastini, R., Lecciones de teoría del Derecho y del Estado, trad. J.J. Monroy Palacios y M. Monroy Palacios, Lima, Communitas, 2010

Guastini, R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, trad. J. Ferrer i Beltrán, Barcelona, Gedisa, 1999.

Jamin, C., “François Gény, d’un siècle à l’autre”, en AA.VV. (Thomasset, C., Vanderlinden, J. y Jestaz, P. Dirs.), François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Jestaz, P., “François Gény: une image française de la loi et du juge”, en AA.VV. (Thomasset, C., Vanderlinden, J. y Jestaz, P. Dirs.), François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Josserand, L., Los móviles en los actos jurídicos de Derecho privado, edición y estudio preliminar, en «Louis Josserand y la renovación jurídica del Derecho privado ante los cambios sociales» (págs. IX-LIV), Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2018.

Josserand, L., El espíritu de los derechos y su relatividad, edición y estudio preliminar, en “Teoría del abuso de derecho: El abuso de los derechos fundamentales”, por J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2012.

Kantorowicz, H., La definición del Derecho, trad. J.M. de la Vega, Madrid, Revista de Occidente, 1964.

Kantorowicz, H., La lucha por la ciencia del derecho, en AA.VV, La ciencia del Derecho, Buenos Aires, Losada, 1949.

Kantorowicz, H., “Some Rationalism about Realism”, Yale Law Journal, vol. 43, 1934.

Kelsen, H., Das Problem der Souveränität und die Theorie der Völkerrechts, Tubinga, J.C.B. Mohr, 1920; Kelsen, H., Principios de Derecho Internacional Público (1931), trad. H. Caminos y E.C. Hermida, revisión, edición y estudio preliminar, “Soberanía y Derecho Internacional en Hans Kelsen” (págs. IX-LVII), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2013.

Kelsen, H., “La transformación del concepto de soberanía” (1931), trad. M. Azpitarte Sánchez, en REDCE, núm. 18, 2013.

Kelsen, H., Teoría General del Estado, trad. L. Legaz Lacambra, edición y Estudio preliminar, “Los fundamentos del Estado democrático en la teoría jurídico política de Kelsen”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2002.

Kelsen, H., Sociedad y Naturaleza, Prefacio de H. Kelsen a la edición castellana, trad. J. Perriaux, revisión técnica y edición a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2002.

Kelsen, H., Esencia y valor de la democracia, trad. R. Luengo Tapia y L. Legaz Lacambra, revisión, edición y estudio preliminar, “La democracia en el pensamiento de Kelsen” (págs. XI-LX), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2002.

Larenz, K., Metodología de la ciencia del derecho, trad. M. Rodríguez Molinuevo, Barcelona, Ariel, 1979.

Lombardi Vallauri, L., La scienza giuridica come política del Diritto. Linea di una metodología filosófico-giuridica, Firenze, Teorema Edizioni-Firenze, 1974.

Lombardi, L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, Giuffrè, 1975.

López De Oñate, F.L., La certeza del derecho, edición a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2006.

Luhmann, N., Sistema y dogmática jurídicos, trad. I. de Otto, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.

Maccormick, N., Retórica y Estado de Derecho. Una teoría del razonamiento jurídico (2005), trad. J.Á. Gascón Salvador, rev. L. Vega Reñon, Prólogo de M. Atienza, Lima, Palestra, 2016.

Macdonald Roderick A., “Quelle modernité ? Quels enjeux ?”, en AA.VV. (Thomasset, C., Vanderlinden, J. y Jestaz, P. Dirs.), François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Mannheim, K., Ideología y utopía. Introducción a la sociología del conocimiento, trad. E. Terrón, revisión, edición y estudio preliminar, “La sociología del conocimiento como sociología crítica: Karl Mannheim” (págs. XI-XLVI)), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2024.

Marra, R., Per una scienza di realtà del diritto (contro il feticismo giuridico), en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 2008.

Mayda, J., François Gény and Modern Jurisprudence, Baton Rouge, Louisiana State University Press, 1978.

Mayda, J., “Gény and the Common Law World: The Thirty Years Later”, Quaderni fiorentini per la storia del Pensiero giurico moderno, núm. 20, 1991.

Menger, A., El Derecho civil y los pobres, trad. Adolfo Posada, edición y estudio preliminar, “Reformismo social y socialismo jurídico: Antón Menger y el socialismo jurídico en España”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1998.

Miraut Martín, L., La teoría de la decisión judicial de Benjamin Nathan Cardozo, Madrid, Dykinson, 1999.

Monereo Pérez, J.L., “El derecho social y los sujetos colectivos: la construcción jurídica fundacional de Otto von Gierke”, Lex Social: Revista de los Derechos Sociales, núm. 2, 2020.

Monereo Pérez, J.L., La sociología crítica de Karl Mannheim en una época de crisis, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2024.

Monereo Pérez, J.L., Modernidad y capitalismo. Max Weber y los dilemas de la teoría política y jurídica, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2013.

Monereo Pérez, J.L., Los fundamentos de la democracia. La teoría político jurídica de Hans Kelsen, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2013.

Monereo Pérez, J.L., “De las declaraciones a la garantía multinivel de los derechos sociales fundamentales: la aportación de Georges Gurvitch”, Lex Social: Revista de los Derechos Sociales, vol. 12, núms. 12-13, 2022.

Monereo Pérez, J.L., “El pensamiento científico-jurídico de Gény” (2000), estudio preliminar a Gény, F., Métodos de interpretación y fuentes en el Derecho privado positivo, Prólogo de R. Saleilles, edición y estudio preliminar a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000.

Monereo Pérez, J.L., “El iusrealismo de Oliver Wendell Holmes, entre pragmatismo antiformalista y teoría predictiva de la decisión judicial”, Lex Social: Revista De Derechos Sociales, vol. 14, núm. 1, 2023.

Monereo Pérez, J.L., “El pensamiento científico jurídico de Gény” (págs. XVII-LXXV), Estudio Preliminar a Gény, F., Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, edición y estudio preliminar, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000.

Monereo Pérez, J.L., “La ‘jurisprudencia sociológica’ de Roscoe Pound: La teoría del Derecho como ingeniería social”, estudio preliminar a Pound, R., La evolución de la libertad. El desarrollo de las garantías constitucionales de la libertad, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2004.

Monereo Pérez, J.L., “La teoría del Derecho de Francesco Carnelutti”, estudio preliminar a Carnelutti, F., Teoría General del Derecho, trad. C. González Posada, revisión edición y estudio preliminar, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2003.

Monereo Pérez, J.L., “La “jurisprudencia sociológica” de Roscoe Pound: La teoría del Derecho como ingeniería social”, en Pound, R., Evolución de la libertad. El desarrollo de las garantías constitucionales de la libertad, edición de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2004.

Monereo Pérez, J.L., “Por una teoría comprensiva y explicativa del Derecho”, en AA.VV. (Elóseguiitxaso, M., y Galindo Ayuda, F. Coords.), El pensamiento jurídico. Pasado, presente y perspectiva. Libro homenaje al Profesor Juan José Gil Cremades, Zaragoza, El Justicia de Aragón, 2008.

Monereo Pérez, J.L., Los fundamentos de la democracia. La teoría político jurídica de Hans Kelsen, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2013.

Monereo Pérez, J.L., “La ciencia jurídica en la crisis del constitucionalismo democrático: Hans Kelsen”, Lex Social: Revista De Derechos Sociales, vol. 12, núm. 2, 2022.

Monereo Pérez, J.L., “La Sociología del Derecho de Max Weber: Juridificación, legitimación y racionalización del poder público y privado”, Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social (REJLSS), núm. 7, 2023.

Monereo Pérez, J.L., “Sociología crítica del derecho y teoría jurídica en Hans Kelsen”, Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social (REJLSS), núm. 6, 2023.

Monereo Pérez, J.L., “La organización jurídico-económica del capitalismo: El Derecho de la Economía”, estudio preliminar a Ripert, G., “Aspectos jurídicos del capitalismo moderno”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2001.

Monereo Pérez, J.L., “La organización jurídica del capitalismo (parte I): Constitución Económica y Estado Social de Derecho”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum, núm. 10, 2024.

Monereo Pérez, J.L., “La organización jurídica del capitalismo (parte II): las instituciones jurídicas de la economía”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum, núm. 11, 2024.

Monereo Pérez, J.L., “Las transformaciones del Derecho privado ante los cambios sociales: A propósito de la aportación doctrinal de Louis Josserand”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum, núm. 14, 2025.

Monereo Pérez, J.L., “El pensamiento científico jurídico de Gény”, estudio preliminar a Gény, F., Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000.

Monereo Pérez, J.L., “Constitucionalismo de Derecho privado “social” y “constitución del trabajo” frente al liberalismo iusprivatista tradicional. A propósito de la teoría jurídica de Georges Ripert”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum, núm. 1, 2021.

Monereo Pérez, J.L., “Henri-Lucien Capitant: La contribución de un jurista innovador en su época” (pp. XVII-XXXVII), estudio preliminar a Capitan, H., De la causa de las obligaciones, trad. E. Tarragato y Contreras, edición y estudio preliminar por J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2019.

Moreso, J.J., La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998.

Müller, F., Teoría estructuradora del derecho (1994), trad. R. Ingrid Jansen dos Santos, rev. M. Gutiérrez de la Fuente, Prólogo de R. Rabinovich-Berkman, Buenos Aires, Astrea, 2020.

Müller, F., Métodos de trabajo del derecho constitucional: fundamentación general de una concepción de los métodos en el trabajo jurídico, trad. S. Gómez de Arteche y Catalina, Marcial Pons, 2006.

Müller, F., “Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas”, trad. L. Villacorta Mancebo, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 27, 1989.

Müller, F. y Villacorta Mancebo, L.Q., Postpositivismo, Santander, Tratamiento Gráfico del Documento, 2009.

Nieto, A., Crítica de la razón jurídica, Madrid, Trotta, 2007.

Nieto, A., El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000.

Nieto, A., El arte de hacer sentencias ò Teoría de la Resolución Judicial, Madrid, Universidad Complutense, 1998.

Nieto, A., “Valor legar y alcance real de la jurisprudencia”, Teoría y Realidad Constitucional, núms. 8-9, 2001-2002.

Nino, C., Introducción al análisis del Derecho, 8ª edición, Barcelona, Ariel, 1997.

Oppetit, B., “François Gény et le droit naturel”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, núm. 20, 1991.

Pattaro, E., Elementos para una teoría del Derecho, trad., y Est. preliminar de I. Ara Pinilla, Madrid, Debate, 1991.

Pérez Cánovas, L.A., El pensamiento de François Gény: metodología, epistemología y ontología jurídica, Tesis Doctoral-Universidad de Murcia, Directores: J.J. Iniesta Delgado y J. López Hernández, 2021.

Pérez Luño, A.E., El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Sevilla, Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 1993.

Pérez Luño, A.E., El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Madrid, La Ley, 2011.

Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, trad. y estudio preliminar por J. Puig Brutau, edición al cuidado de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2004.

Pound, R., Justicia conforme a Derecho, Santiago de Chile, Jurídicas Olejnik, 2017.

Pound, R., Evolución de la Libertad. El desarrollo de las garantías constitucionales de la libertad, edición y estudio preliminar, en AA.VV. “La ‘jurisprudencia sociológica’ de Roscoe Pound: La teoría del Derecho como ingeniería social”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2004.

Peset Roig, M., La técnica jurídica en François Gény, tesis doctoral (no publicada), Valencia, 1966.

Petit, C., “’A Contributor to the Method of Investigation’. Sobre la fortuna de Gény en América”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, núm. 20, 1991.

Premont, M.C., “François Gény et les enjeux de la responsabilité civile”, en AA.VV. (Thomasset, C., Vanderlinden, J. y Jestaz, P. Dirs.), François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Prieto Sanchís, L., Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos, 1993.

Radbruch, G., Filosofía del Derecho, 4ª edición, estudio preliminar, “La filosofía de Gustav Radbruch: Una lectura jurídica y política” (1999), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1999.

Radbruch, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. W. Roces, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1985.

Radbruch, G., El Hombre en el Derecho. Conferencias y artículos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del Derecho, trad. A. del Campo, revisión, edición y estudio preliminar, “Gustav Radbruch: un modelo de jurista crítico en el constitucionalismo democrático social”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2020.

Raz, J., Razón práctica y normas (1975, 2ª edición, 1990), trad. J. Ruiz Manero, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

Ripert, J., Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, trad. J. Quero Morales, revisión, edición y estudio preliminar, “La organización jurídico-económica del capitalismo: El Derecho de la Economía”, por J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000.

Ripert, G., El régimen democrático y el Derecho Civil Moderno, edición y estudio preliminar, “Derecho privado y democracia constitucional: Georges Ripert, ¿Paradigma de Jurista Liberal”?”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2022.

Ross, A., El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el Derecho natural, El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1969.

Ross, A., Lógica de las normas, trad. J.S.P. Hierro, revisión, edición y estudio preliminar, “Alf Ross, la ambición de la teoría realista del Derecho), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000.

Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1963.

Ross, A., Teoría de las fuentes del derecho. Una contribución a la teoría del Derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas (1926), trad., notas y estudio preliminar de J.L. Muñoz de Baena Simón, A. de Prada García y P. López Pietsch, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999.

Sainz Moreno, F., Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976.

Santos, B.S., Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común del derecho, trad. Martín Ramírez, C., y otros, Nota introductoria y revisión de la traducción de C. Lema Añon, Madrid, Trotta, 2009.

Savigny, M.F., Sistema de Derecho Romano Actual, versión castellana de Jacinto Mesía y Manuel Poley, Edición y estudio preliminar, “El pensamiento jurídico de Savigny”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2005.

Savigny, M.F., Tratado de la posesión, edición y estudio preliminar, “Ciencia del Derecho en Savigny”, a cargo de J.L. Luis Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2005.

Savigny, M.F., De la Vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho, trad. de A. Posada, edición y estudio preliminar, “Savigny y la nostalgia de la jurisprudencia como ciencia hegemónica”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2008.

Tarello, G., Cultura jurídica y política del Derecho, Edición a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2002.

Tarello, G., L’ intepretazione della legge, Milán, Giuffrè, 1980.

Rolland, L., “Les abstractions logiques et les pratiques juridiques comme sources de droit”, en AA.VV. (Thomasset, C., Vanderlinden, J. y Jestaz, P. Dirs.), François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Saleilles, R., “Préface”, en Gény, F., Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique, vol. 2, Paris, LGDJ, 1954.

Saris, A., “La teneur de la norme selon Gény et son actualité en droit international privé”, en AA.VV. (Thomasset, C., Vanderlinden, J. y Jestaz, P. Dirs.), François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Solar Cayón, J.I., El realismo jurídico de Jerome Frank. Normas, hechos y discrecionalidad en el proceso judicial, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, 2005.

Summers, R.S., Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982.

Tancelin, M., “Pour en finir avec le mythe de la modernité de Gény”, en AA.VV. (Thomasset, C., Vanderlinden, J. y Jestaz, P. Dirs.), François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Tanzi, A., L’antiformalismo giuridico, Milano, Cortina Editore, 1999.

Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna, vol. 2, Bologna, Il Mulino, 1976.

Tarello, G., Il realismo giuridico americano, Milano, Giuffré, 1962.

Treves, R., La sociología del Derecho, Nota preliminar de M. Atienza, Barcelona, Ariel, 1988.

Thomassset, J.V., y Jestaz, P., François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Tanzi, A., François Gény, tra scienza del diritto e giurisprudenza, Torino, G. Giappichelli Editore, 1990.

Timsit, G., “Gény, le juge et le silence”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, núm. 20, 1991.

Thomasset, C., Vanderlinden, J., y Jestaz, P., François Gény, Mythe et réalités. 1899-1999 centenaire de méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, Québec, Editions Yvon Blais, 2000.

Villey, M., “François Gény et la rénaissance du droit naturel”, en Villey, M., Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, Paris, Dalloz, 1969,

Viehweg, T., Tópica y jurisprudencia (1963), trad. L. Díez-Picazo, Prólogo de E. García de Enterría, Madrid, Taurus, 1986 (reimpresión de la primera edición española de 1964).

Viehweg, T., Tópica y filosofía del Derecho, trad. J.M. Seña, rev. E. Garzón Valdés y R. Zimmerling, Barcelona, Gedisa, 1991.

Villey, M., La formation de la pensée juridique moderne, París, Montchrestien, 1968.

Villey, M., «François Gény et la rénaissance du droit naturel», Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, Paris, Dalloz, 1969.

Villey, M., Compendio de Filosofía del Derecho, Barañaín, Navarra, Eunsa, 1981.

Viola, F. y Zaccaria, G., Derecho e interpretación. Elementos de teoría herméutica del Derecho, trad. A. Cebeira, A. de Prada y A. Richart, Prólogo de G. Robles Morchón, Madrid, Dykinson, 2007.

Villey, M., Compendio de Filosofía del Derecho, vol. 1, Pamplona, Ediciones de la Universidad de Navarra, 1979.

Weber, E., Francia, fin de siglo, trad. Juan Manuel Ibeas, Madrid, Debate, 1989.

Wieacker, F., Historia del Derecho privado en la Edad Moderna, trad. F. Fernández Jardón, revisión y edición al cuidado de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000.

Wittgenstein, L., Sobre la certeza, Barcelona, Gedisa, 1988.

Wróblewski, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídica (trad. A. Azurza), Madrid, Civitas, 1985.

Wróblewski, J., Sentido y hecho en el Derecho, San Sebastián, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1989.

Zaccaria, G., “La jurisprudencia como Fuente del Derecho: una perspectiva hermenéutica”, Isonomía, núm. 32, 2010.

Zaccaria, G., Razón jurídica e interpretación, trabajos compilados por A. Messuti, Prólogo de G. Robles, Madrid, Civitas, 2004.

Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), trad. M. Gascón, Epílogo de G. Peces-Barba, Madrid, Trotta, 1995.

Zagrebelsky, G., La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional (2008), trad. A. Mora Cañada y M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2014.

---

1 Gadamer, H-G., “La verdad en las ciencias del espíritu” (1953), en Gadamer, H-G., Verdad y Método (1986), Tomo II, 4ª edición, Salamanca, Sígueme, 2000, págs. 46-47.

2 Véase, en general, David, R., Tratado de Derecho civil comparado. Introducción al estudio de los derechos extranjeros y al método comparativo, Madrid, Edersa, 1953; David habla ya de “familia romano-germánica” en su obra posterior, David, R., Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid, Aguilar, 1973, págs.14 y sigs.; Merryman, J.H., La tradición romano-canónica, México D.F., FCE, 1971; Stein, P.G., El Derecho romano en la historia de Europa. Historia de una cultura jurídica, trad. C. Hornero Méndez y A. Romanos Rodríguez, Prólogo de J. P. Fusi, Madrid, 2001, págs. 4 y sigs., y 144 y sigs.; ampliamente, Coing, H., Derecho privado europeo (1985-1989), 2 Tomos, traducción y apostillas, A. Pérez Martín, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, especialmente, Tomo I (“Derecho Común más Antiguo, 1500-1800”), Parte I (“Fundamentos y entorno del Derecho Común”), págs. 31 y sigs., y Parte II (“Teoría General”), págs. 121 y sigs.; y Tomo II (“El Siglo XI”), especialmente, Parte I (“Las Bases”; sobre la codificación, la ciencia jurídica y los fundamentos comunes de la configuración del Derecho privado), págs. 27 y sigs., 47 y sigs., y 101 y sigs.

3 David, R., Tratado de Derecho civil comparado. Introducción al estudio de los derechos extranjeros y al método comparativo, Madrid, Edersa, 1953, pág. 222. El autor subraya que “la unidad del sistema proviene de tres circunstancias: del origen común y de la análoga estructura de los Derechos que á el están ligados, de la semejanza existente respecto a la teoría general de las fuentes del Derecho admitidas por ellos y, en fin, sobre todo Ñy es lo esencialÑ por la comunidad ideológica que los reúne” (Ibid., pág. 223).

4 Sobre sus postulados, véase Perelman, C., La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. L. Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1979, págs. 37 y sigs. Sobre la histórica de la Escuela de la Exégesis y las tres fases de evolución histórica (primera fase: 1804-1830. Fundación de la Escuela; segunda fase: 1830-1880. El apogeo de la Escuela; tercera fase: 1880-1900. Decadencia de la Escuela y las tentativas de renovación), véase Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil, trad. J. M. Cajica, Puebla, México D.F., Cajica, 1944, págs. 56 y sigs. Véase también: Tarello, G., “La Escuela de la Exégesis y su difusión en Italia”, en Tarello, G., Cultura jurídica y política del derecho, edición a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada (Colección Crítica del Derecho), 2002, págs. 73 y sigs.

5 Véase Carbonnier, J., “Postface”, en Quaderni Fiorentini, núm. 20 (1991), monográfico sobre François Gény e la scienza giuridica del Novecento, pág. 537. Carbonnier hace referencia, significativamente, al impacto del Método como un “Best seller” jurídico (Ibid., pág. 537).

6 Perelman, C., La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. L. Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1979, pág. 37.

7 Véase Tarello, G., “La Escuela de la Exégesis”, en Cultura jurídica y política del derecho, edición a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2002, págs. 73 y sigs. Una revisión sistematizadora y crítica de la Escuela de la Exégesis, en Bonnecase, J.J., L’Ecole de l’ Exégèse en droit civil, París, 1924; Bonnecase, J.J., La pensé juridique fraçaise de 1804 à l’heure présente, Burdeos, 1933.

8 Véase Bonnecase, J., La Escuela de la Exégesis en Derecho civil, México D.F., 1994, págs. 140 y sigs. Desde esta perspectiva la revolución política y jurídica realizada por la burguesía en el poder tuvo lugar a través de los códigos de Derecho privado, los cuales cristalizaban la constitución jurídico-económica de la sociedad burguesa. En este sentido, Gómez Arboleya, E., “El racionalismo jurídico y los códigos europeos”, en Estudios de teoría de la sociedad y del Estado, Madrid, IEP, 1962, págs. 439-534, en particular, págs. 451-452. Véase igualmente: Arnaud, A.J., Essai d’analyse structurale du Code Civil Français: La règle du jeu dans la paix bourgeoise, París, LGDI, 1973, passim.; Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna, vol. I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino, 1976; Clavero, B., “Origen constitucional de la codificación civil en España (entre Francia y Norteamérica)”, en AA.VV. (Petit, C. Coord.), Derecho privado y Revolución burguesa, Madrid, Marcial Pons, 1990, págs. 53 y sigs.

9 Cfr. Gómez Arboleya, E., “Supuestos cardinales de la ciencia jurídica moderna”, pág. 424. Véase sobre este orden de problemas, Calvo García, M., Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Madrid, Tecnos, 1994, pág. 72.

10 Véase, Althusser, L., Montesquieu: La política y la historia, Barcelona, Editorial Ariel, 1979, págs. 117 y sigs., y passim. Véase igualmente, Lucas, J., “Sobre la Ley como instrumento de certeza en la revolución de 1789. El modelo del Code Napoleón”, AFD, núm. 6, 1989, págs. 129-134.

11 Weber, M., Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, trad. J. Medida Echavarría y otros, México, FCE, 1979, pág. 511; Weber, M., Sociología del Derecho, edición y estudio preliminar, “La racionalidad de Derecho en el pensamiento de Max Weber: Teoría e Ideología” (págs. IX-CLII), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2001; Weber, M., Política y Ciencia y otros ensayos de sociología política, trad. C. Correas, revisión, edición y estudio preliminar, “Modernidad y racionalización del Poder y del Derecho. La crítica de la razón instrumental en Max Weber” (págs. IX-LXII), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2013. Un estudio exhaustivo del pensamiento de Max Weber, Monereo Pérez, J.L., Los fundamentos de la democracia. La teoría político jurídica de Hans Kelsen, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2013.

12 Un código civil que fue el resultado transaccional entre dos tradicionales de la doctrina jurídica: la “école du droit naturel moderne y le jansenisme des gens de loi”. En este sentido Arnaud, A.J., Les origines du Code civil français, París, Librarie generale de droit et de jurisprudence, 1969. Para una valoración crítica de esta obra, véase: Tarello, G., “A propósito del “Código Napoleónico”, en Cultura jurídica y política del derecho, edición a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2002, págs. 135 y sigs.

13 En este sentido Bonnecase, J.J., L’ Ecole de l’Exégèse en droit civil, págs.18 y sigs.

14 En este sentido Aarnio, A., Lo racional como razonable, Madrid, CEC, Madrid, 1991, pág. 133.

15 Sobre el tema véase Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna. Vol. I: Assolutismo e codificazione del diritto, Il Mulino, Bologna, 1976; Gómez Arboleya, E., El racionalismo jurídico y los códigos europeos, Madrid, Instituto de Estudios Políticos (IEP), 1962, págs. 439-543; Grossi, P., Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffrè, 1998; Grossi, P., Europa y el Derecho, Barcelona, Crítica, 2009; Grossi, P., La cultura del civilista italiano. Un profilo storico, Milano, Giuffrè, 2002; Ripert, G., El régimen democrático y el derecho civil moderno, trad. J.M. Cajica Jr., revisión, edición y estudio preliminar, “Derecho privado y democracia constitucional: Georges Ripert, ¿Paradigma de jurista liberal?”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2021.

16 Véase Arnaud, A.J., Les origines du Code civil français”, París, 1969; Arnaud, A.J., Essai d’analyse structurale du code civil française. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, París, Librairie de droit et de jurisprudence, 1973.

17 Véase, en una perspectiva general, Monereo Pérez, J.L., “La organización jurídico-económica del capitalismo: El Derecho de la Economía” (págs. XII-CL), Estudio preliminar a Ripert, G., “Aspectos jurídicos del capitalismo moderno”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2001, págs. 7 y sigs.; Monereo Pérez, J.L., “La organización jurídica del capitalismo (Parte I): Constitución Económica y Estado Social de Derecho”, Revista Crítica ce Relaciones De Trabajo. Laborum,Ênúm. 10, 2024, págs. 279-333; Monereo Pérez, J.L., “La organización jurídica del capitalismo (parte II): las instituciones jurídicas de la economía”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum, núm. 11, 2024, 161-224; Ripert, G., El régimen democrático y el Derecho Civil Moderno, edición y estudio preliminar, “Derecho privado y democracia constitucional: Georges Ripert, ¿Paradigma de Jurista Liberal”?” (págs. IX-LXXXVIII), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2022. Véase: Monereo Pérez, J.L., “Constitucionalismo de Derecho privado “social” y “constitución del trabajo” frente al liberalismo iusprivatista tradicional. A propósito de la teoría jurídica de Georges Ripert”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum, núm. 1, 2021, págs. 197-264. Sobre este ÇLibro preliminarÈ, véase Solari, G., Individualismo e diritto privato, Torino, reimpresión de 1959, págs. 56, 169 y sigs.; Irti, N., L’ordine giuridico del mercato, Bari, Laterza, 1988.

18 Perelman, C., “Droit, logique et épistémologie”, en Le droit, les sciences humaines et la philosophie, París, Vrin, 1973, págs. 227-229. También: Tarello, G., “La Escuela de la Exégesis”, en Cultura jurídica y política del derecho, edición a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2002, págs. 73 y sigs.

19 Véase, detenidamente, el excelente análisis que realizara Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil, cit., págs. 139-187. Desde la sociología jurídica, en los términos que de inmediato se verá, es imprescindible el libro de Arnaud, A.J., Les origines du Code civil français, París, Librairie genérale de droit et de jurisprudence, 1969.

20 Vid. Perelman, C., La lógica jurídica y la nueva retórica”..., op. cit. págs. 9-40.

21 Sobre la problemática de las lagunas en el Derecho, desde una perspectiva histórico-jurídica, véase: Gilissen, J., “Le problème des lacunes en droit dans l’évolution du droit médieval et moderne”, en Le problème des lacunes en droit, Bruxelles, Bruylan, 1968, págs. 197 y sigs. También sobre la problemática de las lagunas, Villar Palasí, J.L., La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, Madrid, Tecnos, 1975, págs. 67 y sigs.

22 Véase, en general, sobre la incompletud del orden jurídico y el problema de las lagunas del Derecho, Coing, H., Fundamentos de filosofía del Derecho, Barcelona, Ariel, 1976, págs. 258 y sigs.

23 Sobre la Escuela de la Exégesis y su vinculación el Código de Napoleón, véase: Bobbio, N., El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993, págs. 79 y sigs., y en particular sobre las relaciones entre el juez y la ley según el art. 4 del Código civil, véase págs. 88 y sigs. De cualquier modo, esta obligación de “fallar”, el que el juez tiene que decidir por principio todo litigio que le es sometido, es de vigencia actual en el Estado democrático-constitucional contemporáneo. Se vincula con la función pacificadora del Derecho, que exige, entre otras cosas, que el juez ha de proteger la paz social, resolviendo con su sentencia los conflictos que se le presenten susceptibles de amenazar la paz social. Esto no es propio de los regímenes ultraliberales ni de los regímenes autoritarios. En este sentido: Coing, H., Fundamentos de filosofía del Derecho, Barcelona, Ariel, 1976, pág. 257.

24 Monereo Pérez, J.L., “El pensamiento científico jurídico de Gény” (págs. XVII-LXXV), Estudio Preliminar a Gény, F., Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, edición y estudio preliminar, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000; Monereo Pérez, J.L., “El modelo de jurista crítico en el Estado constitucional: Gustav Radbruch”, en Revista Derecho del Trabajo, año 8, núm. 28, 2020,Êpágs. 173-228; Monereo Pérez, J.L., El derecho en la democracia constitucional. La teoría crítica de Gustav Radbruch, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2020, especialmente, Cap. 3 (“La función y el papel del jurista en el Estado constitucional”), págs. 141-160, y Cap. 4 (“La validez del Derecho y la legalidad y legitimidad. La “fórmula Radbruch””), págs. 161 y sigs., y, asimismo, págs. 179 y sigs.

25 Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), trad. M. Gascón, Epílogo de G. Peces-Barba, Madrid, Trotta, 1995, Cap. 7 (“Los jueces y el Derecho”), págs. 131 y sigs. Observa Zagrebelsky que la razón de la temida “explosión” de subjetividad de la interpretación se encuentra en el carácter pluralista de la sociedad actual y de esa “sociedad parcial que es la comunidad de los juristas y operadores jurídicos”. Éstos asumen “puntos de vista distintos que no pueden dejar de reflejarse en su actuación, y esta diversidad se acentúa por la novedad de los problemas de continua y urgentemente planteados por la evolución de la ciencia, la técnica y la economía. Aunque todo ello comporta efectos problemáticos para la garantía de la certeza del Derecho, hay que tener claro que éstos no son una anomalía, sino la consecuencia de los sistemas jurídicos actuales, más complejos y abiertos que en el pasado (Ibid., págs. 145-146). De interés, igualmente, tras su paso por el Tribunal Constitucional italiano, son las reflexiones de Zagrebelsky, G., La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional (2008), trad. de A. Mora Cañada y M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2014, especialmente, Cap. II (“Naturaleza y límites del uso judicial de la Constitución”), págs. 137 y sigs., y 201 y sigs.

26 De interés al respecto, Nieto, A., El arbitrio judicial, Madrid, Ariel, 2000, especialmente, Cap. 4 (“Arbitrio judicial”), págs. 201 y sigs., la expresión entre comillas en pág. 212, Cap. 6, págs. 315 y sigs.

27 Puede consultarse, Monereo Pérez, J.L., El Derecho en la democracia constitucional. La teoría política de Gustav Radbruch, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2020, especialmente, págs. 127 y sigs., 141 y sigs., 161 y sigs., 179 y sigs., y 225 y sigs., y Monero Pérez, J.L., La teoría crítica de la política y del Derecho en la República de Weimar: Otto Kirchheimer, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2025, págs. 85 y sigs., 211 y sigs., y 493 y sigs.

28 Véase Gurvitch, G., Elementos de Sociología Jurídica, en Edición crítica española y Estudio preliminar, “Pluralismo jurídico y Derecho Social: La sociología del Derecho de Gurvitch” (págs. XIII-CXLVI), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2001; Ihering, R., El fin en el Derecho, trad. D. Abad de Santillán, edición y estudio preliminar, “El pensamiento jurídico de Ihering y la dimensión funcional del Derecho” (págs. VII-LVII), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1ª edición, 2008, 1ª edición, 2000, 2ª edición, 2011; Ihering, R., La Lucha por el Derecho, trad. A. Posada, edición y estudio preliminar, “Ihering y la lucha por el Derecho”, (págs. VII-XXXI), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2008; Ihering, R., El Espíritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. por E. Príncipe y Satorres, Revisión, edición y estudio preliminar, “Ihering, ensayo de explicación” (págs. XVII-LXXIX), a cargo de J.L. Monereo Pérez, edición especial íntegra en su sólo volumen de los 4 tomos originarios, 1ª edición, 1998, 2ª edición, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2011; Ihering, R., La prehistoria de los indoeuropeos, trad. de A.G. Posada, estudio preliminar, “Ihering, historiador”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2009; Ihering, R., La lucha por el derecho, trad. de A. Posada y prólogo de Leopoldo Alas, estudio preliminar, “Ihering y la lucha por el Derecho”, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Comares (Colección Crítica del Derecho), Granada, 2008.

29 Gény, F., Science et techniche en droit privé positif..., op. cit., págs. 33-34. Ese pretendido sistema cerrado sería crítica también desde posiciones iusrealistas como las de Ehrlich, Pound y Duguit, entre otros pensadores.

30 Véase Zaccaria, G., Razón jurídica e interpretación, trabajos recopilados por A. Messuti, Prólogo de G. Robles, Madrid, Civitas, 2004, especialmente, págs. 33 y sigs. 125 y sigs., y 2019 y sigs.; Viola, F. y Zaccaria, G., Derecho e interpretación. Elementos de teoría herméutica del Derecho, trad. A. Cebeira, A. de Prada y A. Richart, Prólogo de G. Robles Morchón, Madrid, Dykinson, 2007, especialmente, Cap. II, págs. 115 y sigs., y Cap. IV, págs. 233 y sigs.; Guastini, R., “Interpretación judicial y creación del derecho”, en Guastini, R., Lecciones de teoría del Derecho y del Estado, trad. J.J. Monroy Palacios y M. Monroy Palacios, Lima, Communitas, 2010, págs. 145 y sigs.; Guastini, R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, trad. J. Ferrer i Beltrán, Barcelona, Gedisa, 1999, III Parte (“Interpretación y aplicación”), págs. 201 y sigs.

31 Perelman, C., La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. L. Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1979, pág. 39, con análisis detenidos de los procedimientos de razonamiento utilizados por el juez para llevar a cabo su misión, consistente en juzgar y motivar sus decisiones (Ibid., págs. 40 y sigs.).

32 Gény, F., Science et technique..., op. cit., págs. 353 y sigs. La crítica a las exageraciones al silogismo, es nítida en el las Corrientes antiformalistas de la época, así, el mismo R. Saleilles en su “Prólogo” a la obra de Gény, F., Métodos de interpretación y fuentes en el Derecho privado positivo, Prólogo de Raimundo Saleilles, edición y estudio preliminar, El pensamiento científico-jurídico de Gény” (págs. XVII-LXXV), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000, págs. LXXVI-LXXXVI. Más allá de sus virtudes, afirma, el defecto de este método “consiste en encerrar en una red de abstracciones, sin más realidad que el pensamiento, a una ciencia, que ante todo es una ciencia social por excelencia, es decir, que debe adaptarse a la vida de la colectividad, para la cual está hecha, y dar satisfacción a todas las exigencias de las necesidades prácticas y a todos los desiderátum consiguientes y que se traducen en concepciones jurídicas” (Ibid., pág. LXXXI). Apunta, por otra parte, “es que el Derecho no es una ciencia aislada, que se baste a sí misma y pueda encerrarse en sus textos y fórmulas; el derecho es una ciencia de hechos, una ciencia de la realidad; que, como todas, toma, según frase consagrada, de la naturaleza de las cosas sus primeros elementos de formación y de interpretación. La escuela antigua reconocía que la formación primera del derecho procedía de la evolución científica y consuetudinaria, pero que la legislación debía sólo tenerlos en cuenta, y no la jurisprudencia. Hoy podemos decir que este factor es de esencia, no sólo en la formación, sino también la interpretación del derecho” (Ibid., pág. LXXXVI).

33 Para esa idea de que es tarea del jurista orientar su actividad hacia el hallazgo de “lo justo objetivo”, véase Gény, F., L’oeuvre juridique de R. Saleilles, 1916, pág. 63.

34 En este sentido Coing, H., Fundamentos de filosofía del Derecho, Barcelona, Ariel, 1976, págs. 257 y 279.

35 De interés jurídico-crítico respecto a la función pasiva del juez puede ser al respecto la consulta de la obra de Heck, P., El problema de la creación del Derecho”, trad. de M. Entenza (M. Sacristán Luzón), Prólogo de J. Puig Brutau, edición al cuidado de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1999. El problema estriba en que, como ha observado Perelman, la misma obligación de llenar las lagunas de la ley concede al juez por sí sola el derecho de elaborar “normas”, si bien no es, como en el Common Law, necesariamente creador de reglas de derecho, pues sus decisiones no constituyen precedentes que otros jueces estén obligados a seguir. Pero ciertamente acaba elaborando reglas de decisión que resuelven el problema concreto que se le ha sometido. cfr. Perelman, C., La lógica jurídica y la nueva retórica..., op. cit., pág. 66.

36 Se ha calificado de ingenua la idea de que el juez deriva estrictamente su decisión de la ley, que “subsume” el caso en la norma del código, atribuyendo a la codificación legislativa (en sentido general) la función de fuente exclusiva de toda decisión jurídica. cfr. Hassemer, W., “Sistema jurídico y codificación: La vinculación del juez a la ley”, en Kaufmann, A., Hassemer, W., El pensamiento jurídico contemporáneo, Madrid, Editorial Debate, 1992, pág. 202, con planteamiento crítico (Ibid., págs. 210 y sigs.). En el mismo sentido se ha señalado que en la actualidad nadie puede afirmar en serio, en rigor, que la aplicación de las normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente (Larenz, K., Metodología de la ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1980). Alexy, en la misma línea de pensamiento, constata que este es uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusión metodológico-jurídica contemporánea. La decisión jurídica, que pone fin a una disputa jurídica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue lógicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empíricos que hay que reconocer como verdaderos o probados (por la vaguedad del lenguaje jurídico, la posibilidad de conflictos de normas, el hecho de que sean posibles casos que necesitan de una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe una norma ya vigente y la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales. Por lo demás, en algunos de estos supuestos es posible Ñy a menudo aceptadoÑ que el juez actúe en un campo que, según el principio de división de poderes, parece estar reservado al legislador. Cfr. Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, CEC, 1989, págs. 23-24. La crítica severa al procedimiento tradicional de subsunción puede hallarse también en Aarnio, A., Lo racional como razonable, Madrid, CEC, Madrid, 1991, pág. 44.

37 En este sentido, Carbonnier, J., Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, trad., y prólogo de L. Díez-Picazo, Madrid, Tecnos, 1974, págs. 82-83.

38 Tarello, G., La Escuela de la Exégesis..., op. cit., pág. 78.

39 Coing, H., Fundamentos de filosofía del Derecho, Barcelona, Ariel, 1976, pág. 260.

40 Desde un punto de vista jurídico-general se ha apreciado una cierta antítesis entre seguridad y adaptación. Véase, al respecto, Puig Brutau, J., La jurisprudencia como fuente del Derecho. Interpretación creadora y arbitrio judicial, Barcelona, Bosch, 1951-1952, págs.15 y sigs.

41 Ihering maduro afirmó reaccionó contra el “culto de la lógica” que quiere transformar la jurisprudencia en una matemática del Derecho. cfr. Ihering, R., El espíritu del Derecho Romano, trad. A. Posada, y Estudio Preliminar de J.L. Monereo Pérez, Granada, editorial Comares, 1998, 1ª edición 2011). También Ehrlich, E., Die juristische logik, Tübigen, 1918, págs. 299 y sigs.; Heck, P., El problema de la creación del Derecho, trad. M. Enteza (M. Sacristán Luzón), edición al cuidado de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1999. Posteriormente, Simitis, S., “Die bedetung von system und dogmatik-dargestellt an rechtsgeschäftlichen problemen des massenverkehrs”, ACP, núm. 172, 1972, pág.132.

42 Un modo de pensar que sería más tarde desarrollado ampliamente y perfeccionado por autores como Esser, J., Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt, Athenäum Verlag, 1970, págs. 189 y sigs.; Ibid., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho privado (1956), Barcelona, Bosch, 1961. Como ha puesto de relieve Wieacker, fuera del núcleo reducido de la ley susceptible de subsunción, y sobre todo en la integración del Derecho, todos los problemas de aplicación del Derecho son susceptibles de ser formulados como decisiones entre alternativas valorativas. cfr. Wieacker, F., “Zur topikdiskussion in der zeigennössischen deutschen Rechtswissenschaft”, Xenion. Frestschrift für P.J. Zepos, Atenas, 1973, pág. 407.

43 Véase, en un plano general desde la sociología jurídico-crítica, Arnaud, J.J., “Le médium et le savant. Signification politique de l’interpretation juridique”, Archives de Philosophie du droit, núm. XVII, 1972, págs. 165 y sigs., en particular, pág. 178.

44 Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica”, Madrid, CEC, 1989, págs. 214 y sigs.

45 Aarnio, A., Lo racional como razonable, Madrid, CEC, Madrid, 1991, págs. 236 y sigs.

46 Véase: Eisenmann, C., “L’Esprit des Lois et la séparation des pouvoirs”, Mélanges Carré de Malberg, París, 1933, págs. 190 y sigs.; Ibid., “La pensée constitucionale de Montesquieu”, Recueil Sirey du bi-centenaire del’Esprit des Lois, París, 1952, págs. 133 y sigs.; Althusser, L., Montesquieu: La política y la historia, Barcelona, Ariel, 1979, págs. 117 y sigs., quienes recuerdan que para la concepción de Montesquieu el juez es un hombre cuya función consiste única y exclusivamente en leer y decir la ley. Puede consultarse también: Groetuhysen, B., Montesquieu, Introducción a la selección de textos, Colección “Les classiques de la liberté”, Ginebra, Trois Collines, 1947.

47 En análogo sentido, a propósito de la reflexión sobre el pensamiento de Maccormick, N., Atienza, M., Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, CES, 1991, págs. 162-163. Del propio Maccormick, N., Retórica y Estado de Derecho. Una teoría del razonamiento jurídico (2005), trad. J.Á. Gascón Salvador, rev. L. Vega Reñon, Prólogo de M. Atienza, Lima, Palestra, 2016.

48 En parecido sentido: Aarnio, A.: Lo racional como razonable, Madrid, CEC, Madrid, 1991, págs. 32 y 34. Por lo demás, la decisión jurídica pretende establecer un equilibrio entre la letra de la ley y otros factores que influyen en el caso. Hace notar, por otra parte, que cuando en una sociedad es cada vez más frecuente la promulgación de disposiciones amplias, la consecuencia inevitable es el desplazamiento del acento del poder hacia los cuerpos que aplican la ley (Ibid., pág. 35).

49 Piensa Bobbio, desde una perspectiva jurídico-crítica, que el concepto de naturaleza de la cosa conduce a un tipo de pensamiento inevitablemente orientado hacia el iusnaturalismo. Bobbio, N., El positivismo jurídico, Madrid, 1993, pág. 183.Según Bobbio el concepto de la naturaleza de la cosa surge de la exigencia de garantizar la objetividad de la regla de derecho. Ahora bien, el problema es si, en efecto, existe esta relación entre la naturaleza del hecho y la regla. Para él en este concepto subyace lo que en filosofía moral se llama falacia naturalista, o sea, la convicción falsa de poder extraer a partir de la constatación de una cierta realidad (lo cual es un juicio de hecho) una regla de conducta (la cual implica un juicio de valor): el sofisma de la doctrina de la naturaleza de la cosa, como también el del iusnaturalismo, deriva de la pretensión de obtener un juicio de valor a partir de un juicio de hecho. Por otra parte, considera que la naturaleza de la cosa por sí misma no aporta una regla, porque no puede determinar un fin. Todo lo más podrá, una vez propuesto un determinado fin, ofrecer los medios para conseguirlo. Por tanto, la dificultad que presenta la doctrina de la naturaleza de la cosa estriba en que a pesar de que pueda sugerir una cierta relación entre medios y fines, no puede decirse que, aun cuando haya acuerdo sobre el fin, la relación entre el medio y el fin sea única y necesaria (y sea, por consiguiente, posible el acuerdo sobre los medios), y, en cualquier caso, tampoco hay certeza de que exista acuerdo sobre el fin deseable (Ibid., págs. 185-186). Sin embargo, conviene tener en cuenta también que en sí mismo el carácter de falacia de la denominada “falacia naturalista” (que suele imputarse analíticamente a aquellas concepciones que se inclinan por identificar los conceptos éticos con propiedades empíricas) ha sido seriamente cuestionado, llegándose a afirmar que no se trata de una “falacia” en sentido técnico estricto, más bien cuando se imputa a los naturalistas que incurren en la “falacia naturalista” se quiere decir, en el fondo, que caen en el grave error de confundir (o suscitan a esa confusión) una propiedad con otra o, en otro caso, de intentar definir lo que muy difícilmente puede ser definido. En este sentido, Frankena, W.K., “The Naturalistic Fallacy”, Theories of Ethics, ed., Ph. Foot, Oxford, 1967, págs. 50 y sigs. En el último Radbruch la consideración del valor o deber ser y la consideración del ser ya no aparecen como pretendidos círculos independientes y cerrados cada uno en sí, como antes afirmara desde su dualismo metódico. En esa evolución del pensamiento de Radbruch no se puede dejar de recordar la influencia que en la formación de su último pensamiento tuvo el Derecho inglés, que aproxima al Juez más cerca de la realidad que en el pensamiento continental, al no estar dominado por el positivismo formalista. cfr. Monereo Pérez, J.L., La filosofía de Gustav Radbruch: una lectura jurídica y política (1999), Estudio preliminar a la obra de Radbruch, G., Filosofía del Derecho, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1999, págs. XVII-CIX.

50 Tarello, G., La Escuela de la Exégesis..., op. cit., pág. 78.

51 La posición de C. Perelman pudiera parecer sorprendentemente contraria a esta consideración cuando sobre estos jurídicas afirma que “la consecuencia, que salta a la vista, de esta tentativa de tratar el derecho como a una ciencia, es la reducción del derecho a la sociología, como si la elaboración de las reglas de derecho fuese un fenómeno natural al cual le fueran extrañas la voluntad y las aspiraciones de los hombres”. Cfr. Perelman, C., La lógica jurídica y la nueva retórica (1976), trad. L. Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1979, pág. 96. Reprocha a Roscoe Pound que el programa que elaboró en 1911 y 1912 llega a considerar el Derecho mucho más como expresión de realidades sociales, económicas y políticas que como expresión de una voluntad de dirigir y de orientar estas mismas realidades. No obstante, no parece que Pound relegase la dimensión normativa del Derecho. Pound era un iusrealista normativista. Véase: Monereo Pérez, J.L., “La “jurisprudencia sociológica” de Roscoe Pound: La teoría del Derecho como ingeniería social”, en Pound, R., Evolución de la libertad. El desarrollo de las garantías constitucionales de la libertad, edición de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2004, págs. IX-LXXXIII. La influencia de la libre investigación científica ha sido especialmente destacable en Estados Unidos, algo ya advertido, y subrayado, por Kocourek, A., “Libre recherche in America”, en AA.VV., Recueil D’Estudes sur les Sources du Droit en l’honneur de François Gény”, vol. II, París, Librairie du Recueil Sirey, 1934, págs. 459 y sigs.

52 Véase: Perelman, C., La lógica jurídica y la nueva retórica..., op. cit., pág. 97.

53 Gény se aparta de las escuelas sociológicas, sin dejar de estar influenciado por ellas, véase: Gény, F., Science et Technique..., op. cit. cap. VIII, epígrafes 80-86, págs. 52 y sigs., cap. IX, epígrafes 87-91, págs. 87 y sigs.

54 Véase, al respecto, Monereo Pérez, J.L., “Reformismo social y socialismo jurídico”, Estudio preliminar a Menger, A., El Derecho civil y los pobres, trad. A. Posada, revisión, edición y estudio preliminar a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1998; Ibid., Fundamentos doctrinales del Derecho social en España, Madrid, Trotta, 1999; Monereo Pérez, J.L., Derechos sociales y Estado Democrático social en Antón Menger, Estudio preliminar al libro de a la obra de Menger, A., El Derecho al producto íntegro del trabajo & El Estado Democrático del Trabajo (El Estado Socialista), edición crítica a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2004; Ibid., “El tiempo de los derechos sociales: la construcción fundacional de Antón Menger”, Revista derecho del trabajo, La Ley-Uruguay, núm. 29, 2020, págs. 225-281.

55 Véase, al respecto, Monereo Pérez, J. L., “Constitucionalismo de Derecho privado “social” y “constitución del trabajo” frente al liberalismo iusprivatista tradicional. A propósito de la teoría jurídica de Georges Ripert”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum, núm. 1, 2021, págs. 197-264.

56 Véase Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil, trad. J.M. Cajica, Puebla, México, Editorial Cajica, 1944, págs. 63 y sigs.; Ibid., La pensée juridique française, 1993, págs. 427 y sigs. El autor incluye en la Escuela científica francesa, a Saleilles, Thaller, Planiol, Geny, Charmont, Michoud, Esmein, Hauriou, Michoud, Duguit, Jéze y Berthélemy.

57 Hernández Gil, A., Metodología de la ciencia del Derecho..., op. cit., pág. 156.

58 La segunda edición francesa data de 1919, pero ya sus tesis fundamentales se recogían, en lo esencial, en la primera edición de 1899. En España se inicia su publicación fascículos, hasta publicarse definitivamente en libro en el año 1903. En 1925, se realiza una segunda edición. La publicación corre siempre a cargo de la importante editorial “Hijos de Reus, Editores”, “Imprenta de la Revista de legislación. Mientras tanto, en Francia, se publica una segunda edición ampliada en 1919. Véase Kauser, P., “El vie et l’ oeuvre de François Gény”, en Quaderni Fiorentini, núm. 20, 1991, monográfico sobre François Gény e la scienza giuridica del Novecento.

59 Véase también Gény, F., La notion de droit positif à la veille du XXe siècle-Discours prononcé à la séance solennelle de rentrée de l’Université de Dijon le 8 novembre 1900, Dijon, Venot, 1900.

60 Sobre las en su tiempo consideradas contradicciones en el discurso jurídico de Gény, véase desde dentro de la por él esencialmente formulada Escuela científica, Bonnecase, J., L’Ecole de l’exégèse en droit civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ser méthodes d’apriès la profession de foi de ses plus ilustres représentantes, París, 1924; Ibid., La pensée juridique fraçaise de 1804 dépuis 1804, París, 1935.

61 De ahí su conexión desde fuera con la Escuela sociológica, véase Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil..., op. cit., pág. 257.

62 Gény, F., Méthode d’interprétation et source en droit privé positif, 1919, págs. 91 y 213.

63 Lombardi Vallauri, L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, Giuffrè, 1975, págs. 210-211. Lombardi enlaza el “iusliberismo” o movimiento de derecho libre con el modernismo jurídico, aunque esta expresión es más amplia que la de “libre investigación científica”, Ibid., págs. 219 y sigs., y la extensa nota (38). Lombardi indaga sobre el significado del término “iusliberalismo”(“Giusliberismo”), partiendo de que se trata más de un movimiento jurídico que de una escuela científico-jurídica en Ibid., págs. 221 y sigs. Respecto al “derecho jurisprudencial” mantiene la tesis de que la jurisprudencia no se limita a ofrecer el conocimiento de un derecho enteramente formado, sino que contribuye a la misma formación del del Derecho, y siempre creativa; visto desde de otra perspectiva: el derecho es siempre (también) jurisprudencial (Ibid., pág. 372).

64 Es significativo que una crítica similar fuera realizada contra ciertos excesos de algunos realistas norteamericanos (señaladamente, a K. Llewellyn y J. Frank), por autores antiformalistas, pero no necesariamente antinormativistas, como Pound, R., “The Call for a Realist Jurisprudence”, Harvard Law Review, vol. 44, 1931, págs. 697 y sigs., y Kantorowicz, H., “Some Rationalism about Realism”, Yale Law Journal, vol. 43, 1934, págs. 1240 y sigs.

65 Sobre el sentido político-jurídico de esta expresión, véase Wiethölter, R., Las fórmulas mágicas de la ciencia jurídica, Madrid, Edersa, 1991, passim.

66 Ampliamente, Gény, F., Métodos de interpretación y fuentes en el Derecho privado positivo, Prólogo de Raimundo Saleilles, edición y estudio preliminar, El pensamiento científico-jurídico de Gény” (págs. XVII-LXXV), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000, Cap. II (“La libre investigación científica”), Sección II (“¿Autoridad o tradición”?), III Parte (“Bosquejo de un plan de reconstitución del método y de una teoría de las fuentes”), págs. 409 y sigs.

67 F. Gény expresó su convencimiento “de que la jurisprudencia, como cualquier otra rama de la ciencia, está sometida a la ley del progreso, a más de la legislación propiamente dicha, que es a todas luces impotente para seguir constantemente a mano otro instrumento para la formación del derecho”. Cfr. Método, “introducción”, pág. 6. Nótese que en este modo de pensar de la Escuela científica (incluido Gény y Bonnecase) se asume los postulados del “evolucionismo”, según el cual el desarrollo de la sociedad y del Derecho se contempla como algo progresivo, finalísticamente dirigido hacia el constante perfeccionamiento de toda construcción humana. Con lo cual, al intérprete, al juez, le basta detectar el sentido de las leyes que gobierna el proceso social y orientar su tarea en esa dirección. El riesgo que presentan este tipo de planteamientos evolucionista es el desconocimiento de la complejidad del desarrollo social y de desenvolvimiento no lineal ni siempre “progresivo”. La historia no se desenvuelve de una forma coherente y ordenada. Pueden ser útiles las reflexiones sobre el binomio progreso/reacción realizada por Le Goff, J., Pensar la historia, Barcelona, Altataya, 1995, especialmente, págs. 196 y sigs.

68 Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil..., op.. cit., pág. 222.

69 Art.1 del código civil suizo de 1901.

70 Esta crítica se hacía ciertamente desde la ideología jurídica del “determinismo científico”: “los exégetas declaran que el Derecho positivo se absorbe en la ley y que la misma ley es un producto de la voluntad del legislador. Esto equivale a decir que la ley es puramente arbitraria, porque se encuentra totalmente sustraída al determinismo científico”. cfr. Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil..., op. cit., pág. 229 y páginas siguientes. Aparte de Bonnecase son eminentes seguidores y continuadores de la labor científica de Gény, Ripert y Dabin. Por lo demás, el desarrollo del pensamiento jurídico en Francia es incomprensible sin las aportaciones de Gény.

71 Véase esta objeción en Gény, F., Métodos de interpretación y fuentes en el Derecho privado positivo, Prólogo de R. Saleilles, edición y estudio preliminar, El pensamiento científico-jurídico de Gény” (págs. XVII-LXXV), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2000, Cap. II (“La libre investigación científica”), Sección II (“¿Autoridad o tradición”?), III Parte (“Bosquejo de un plan de reconstitución del método y de una teoría de las fuentes”), págs. 409 y sigs.; Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil..., op. cit., pág. 228.

72 Precisamente, Gény reivindica el carácter normativo del Derecho, pero otorgándole su condición de “disciplina social”. cfr. Gény, F., Science et Technique..., op. cit., págs. 67 y sigs.

73 Así expresamente respecto al derecho de propiedad y respecto a la noción de patrimonio, véase Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil..., op. cit., págs. 234-235.

74 Así respecto del patrimonio, véase Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil..., op. cit., pág. 235.

75 Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil..., op. cit., págs. 238-239.

76 Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil..., op. cit., pág. 240. Quien puntualizaba que cuando los exégetas aceptaban la noción de derecho sin examen, ni discusión, simplemente realizaban un acto de fe hacia la filosofía espiritualista del momento; cedían a las ideas del medio ambiente”. Bonnecase, H., La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil..., op. cit., pág. 241; Bonnecase, H., La notion de Droit en France au XIX siècle, passim.

77 Ibid., pág. 255.

78 Véase, Saleilles, R., “Prefacio” a la obra de Gény, F., Métodos de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, Madrid, Hijos de Reus, Editores, 1902 (1ª ed.), 1919 (2ª ed.).

79 Vid. infra, apartado 2. Adviértase ya que para nuestro autor los “datos reales” consisten en las condiciones de hecho donde se halla situada la sociedad humana.

80 Lombardi Vallauri, L., La scienza giuridica come política del Diritto. Linea di una metodología filosófico-giuridica, Firenze, Teorema Edizioni-Firenze, vol. I, 1974, Parte Primera (Presupuestos de la política de la ciencia jurídica: insuficiencia de la lógica aplicada a la Ley), págs. 21 y sigs., en particular págs. 49 y sigs., 52 y sigs., y 99 y sigs.; y Parte Segunda (Presupuestos de la política de la ciencia jurídica: insuficiencia de la lógica aplicada al Derecho positivo), págs. 113 y sigs.

81 Gény señaló, como premisa, que “los problemas que suscita la noción de derecho natural, es decir, de un prototipo de justicia que el orden providencial del mundo impone a la razón, y su oposición al derecho positivo, esto es, a las prescripciones efectivamente formuladas por la autoridad social, reconocida o sufrida, en un tiempo y un país determinados, se encuentran en la base de toda investigación científica y presiden las reglas que ordenan la conducta de los hombres que viven en sociedad”. Cfr. Gény, F., “El conflicto del Derecho Natural y de la Ley Positiva” (1929), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, traducción y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007, págs. 27-46, en particular, pág. 27.

82 Cfr. Gény, F., “El conflicto del Derecho Natural y de la Ley Positiva” (1929), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre..., op. cit., págs. 44-45.

83 Como se puede comprobar Gény la admitió. En la cultura constitucional se afirma el derecho de resistencia a la opresión frente a un orden que actúa ilegítima o autoritariamente más allá de los procedimientos, normas e instituciones que se ha dado a sí misma la comunidad política. Así el propio Bobbio, N., “La resistencia a la opresión, hoy”, en Bobbio, N., Teoría general de la política, trad. A de Cabo y G. Pisarello, edición e “Introducción. La idea de una teoría general de la política”, de M. Bovero, Madrid, 2003, págs. 276-289. La reconstrucción magistral de los antecedentes del “derecho de resistencia”, en Skinner, Q., Los fundamentos del pensamiento político moderno. II. La reforma (1978), trad. J.J. Utrilla, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1993 (reimpresión de la edición de 1986), III Parte (“El calvinismo y la teoría de la revolución”). Cap. VII (“El deber de resistir”), págs. 195 y sigs., Cap. VIII (“El marco de la revolución Hugonota”), págs. 246 y sigs. y Cap. IX (“El derecho de resistir”), págs. 311 y sigs. Al respecto, Vitale, E., Defenderse del poder. Por una resistencia constitucional, Madrid, Trotta, 2012. Necesario es recordar que el art. 20.4 GG consagra el “derecho de resistencia”, de manera que en relación con el Estado de Derecho formalmente desarrollado hasta extremos de perfección, y la declarada subsidiariedad del derecho de resistencia, éste determina el supuesto-límite, que cuando se plantea, ya no es decidido conforme a las reglas previstas para él, sino con arreglo a la situación política y/o militar del poder existente en cada momento. Atendiendo a ello, el derecho de resistencia se sale del sistema de dirección pública mediante normas jurídicas. Unido a ello va la idea de recordar a cada ciudadano que el ordenamiento democrático de la libertad se funda en última instancia en el reconocimiento y el compromiso de todos los ciudadanos en su condición de tales; exhorta al citoye: Tua res agitur! Véase Denninger, E., “Democracia militante y defensa de la Constitución”, en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde: Manual de Derecho Constitucional, Presentación de Conrado Hesse, traducción y estudio preliminar de A. López-Pina, Marcial Pons/Instituto Vasco de Administración Pública, 1996, págs. 445 y sigs., en particular pág. 481. La “democracia militante” fue defendida explícitamente por K. Mannheim. Para un análisis de la concepción de Karl Mannheim al respecto, véase Monereo Pérez, J.L., La sociología crítica de Karl Mannheim en una época de crisis, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2024, especialmente, el Cap. III, págs. 151 y sigs. (“El pensamiento planificador y la nueva racionalización: la planificación democrática”), 274 y sigs. (“Diagnóstico de su tiempo. La crisis en la estimativa, las nuevas técnicas de control social y el tercer camino: “democracia militante” y educación de las masas”), y págs. 192 y sigs.

84 Aquí Gény recoge la cita literal de Carré de Malberg, R., Contribution à la théorie juristique de l’État, Paris, 1920, pág. 223, nota 15 (núm. 77). Add: 1922, pág. 497, texto y nota 10 (núm. 444).

85 Gény, F., “El conflicto del Derecho Natural y de la Ley Positiva”, 1929, págs. 45-46.

86 Puede defender el derecho de resistencia, pero no sin cautelas. Paradigmática, afirma que: “Al margen de lo que se haga, es difícil escapar a esta convicción íntima de que admitir el derecho a la insurrección, a la rebelión contra los poderes establecidos es, si queremos permanecer fieles a los preceptos de la Escuela, contradecirse en los términos; es afirmar la supremacía del desorden sobre el orden, es arruinar desde sus bases la noción esencial del Derecho (vid. sobre todo: Carré de Malberg, R., Contribution à une théorie générale de l’État, París, Sirey, t. I, 1920, pág. 223, nota 15 (núm. 77) y t. II, núm. 444, 1922, págs. 495-497” (Ibid., pág. 73).

87 Gény, F., “Justicia y fuerza (para la integración de la fuerza en el Derecho)” (1939), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, traducción y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007, págs. 69-85, en particular pág. 74.

88 Gény, F., “Justicia y fuerza (para la integración de la fuerza en el Derecho)” (1939)..., op. cit, pág. 77, con cita de su obra en ese sentido Gény, F., Science et technique en droit privé positif, t. I, núms. 13-20, 1914. Y añade, expresivamente, “Pero si el Derecho, en su concepción más clásica, postula así, por su naturaleza, la sanción exterior de sus reglas, todavía hace falta que esta sanción esté efectivamente asegurada. No puede serlo más que por la fuerza. El derecho sólo será plenamente realizado por la fuerza. Y será tanto más perfecto cuanto mejor asegure esta fuerza su autoridad. Es por tanto la fuerza, no sólo eventual, sino real, la que debe intervenir para dar a la noción de derecho todo su valor” (Ibid., pág. 77). La coincidencia con R. Von Ihering son harto significativas, tanto más cuando lo cita en apoyo de sus tesis (Ibid., pág. 76).

89 Vid. Ihering, R.V., L’évolution du Droit (Titre original: Zweck im Recht), trad. Meulenaere, Hachette Bnf, Paris, 1901, pág. 169 (epígrafe 118). En un escrito autobiográfico insistiría en ello: “en un estudio integrado en los Mélanges Capitant bajo el título de Justicia y fuerza. Para la integración de la fuerza en el derecho, he rectificado un poco y he completado mis ideas sobre la esencia del derecho. Sin abandonar la distinción clásica del derecho natural y del derecho positivo, he reconocido que, si el derecho natural representa un ideal superior, el derecho positivo responde más completa y más plenamente a la noción misma de derecho en cuanto asegura por sí solo una sanción eficaz a las reglas de conducta exterior que impone. Por tanto, no hay que oponer la fuerza a la justicia. Hay que decir que la fuerza debe integrarse en la justicia para asegurarle el carácter de derecho. De ello resulta que el derecho positivo es el único que es pleno y completo en tanto que derecho. Un derecho sin fuerza es imperfecto. La sanción coercitiva es indispensable para realizar el fin esencial del derecho. Sin admitir, según la concepción más avanzada alemana, que la fuerza crea el derecho (puesto que hace falta un ideal racional detrás de la fuerza pura), hay que decir que la fuerza perfecciona el derecho. De ahí concluyo que, para tener un derecho pleno y suficiente para su fin, hace falta una fuerza suficientemente eficaz para hacerlo valer, fuerza pública material o de sufragio, pero fuerza efectiva. Los acontecimientos actuales no han hecho más que reforzar en mí esta convicción”. Cfr. Gény, F., “Ultima Verba” (1951), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, traducción y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007, pág. 92.

90 Gény, F., “Justicia y fuerza (para la integración de la fuerza en el Derecho)” (1939)..., op. cit., págs. 82-85.

91 Cfr. Gény, F., “Ultima Verba” (1951), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, traducción y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007, págs. 94-95. Véase: Gény, F., “Association au Syndicat professionel”, Semaine juridique, 1949, Doctrine núm. 782. Asimismo, Gény, F., “Semaine Juridique”, 1947, Doctrine, núm. 613.

92 Fundador de la Filosofía del Derecho neokantianaÊen Alemania,​ que incorporaría pensadores de la talla de G. Radbruch y H. Kelsen. Stammler concibe el Derecho a partir del dualismo materia/forma, esto es, la materia es el contenido del Derecho, variable y cambiante atendiendo a las condiciones de la época histórica y el lugar, mientras que la forma hace referencia al Derecho Natural, principios que considera inmutables y eternos. Construye, así, la teoría del llamado ÇDerecho natural de contenido variableÈ. Al respecto, consúltese, Monereo Pérez, J.L., El Derecho en la democracia constitucional. La teoría crítica de Gustav Radbruch, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2020, págs. 89-95, Cap. 2 (“El sentido de su evolución intelectual: positivismo relativista versus iusnaturalismo crítico”), Cap. 4 (“La validez del Derecho y la legalidad y legitimidad. La “fórmula Radbruch””), págs. 161 y sigs., y Cap. 5 (“Justicia y Derecho social en Radbruch: del Derecho individual al Derecho social general. Los fundamentos de una Derecho “justo” y “legítimo”.) Del propio Radbruch, G., Filosofía del Derecho, 4ª edición (publicada en castellano por la editorial Edersa; sin constancia del traductor; traducción atribuida en la versión originaria a J. Medina Echavarría), edición y estudio preliminar, “La filosofía de Gustav Radbruch: Una lectura jurídica y política” (págs. XVII-CIX), a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1999, pág. 241.

93 Véase, Monereo Pérez, J.L., “La filosofía de Gustav Radbruch: Una lectura jurídica y política” (1999, págs. XVII-CIX), estudio preliminar a Radbruch, G., Filosofía del Derecho, 4ª edición (publicada en castellano por la editorial Edersa; sin constancia del traductor; traducción atribuida en la versión originaria a J. Medina Echavarría), edición y estudio preliminar, a cargo de J.L. Monereo Pérez, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 1999; Monereo Pérez, J.L., El Derecho en la democracia constitucional. La teoría crítica de Gustav Radbruch, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2020, págs. 89-95, Cap. 2 (“El sentido de su evolución intelectual: positivismo relativista versus iusnaturalismo crítico”), Cap. 4 (“La validez del Derecho y la legalidad y legitimidad. La “fórmula Radbruch””), págs.161 y sigs.

94 Gény, F., “La laicidad del Derecho Natural” (1933), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, traducción y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007, págs. 47-68; Gény, F., “El conflicto del Derecho Natural y de la Ley Positiva” (1929), en Gény, F., La libertad en el Derecho. Entre certeza e incertidumbre, traducción y edición de M.J. Bernuz Beneitez, Epílogo de J.I. Lacasta Zabalza, Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2007, págs. 47-68.

95 Gény, F., “La laicidad del Derecho Natural” (1933)..., op. cit., pág. 57.

96 Gény, F., “La laicidad del Derecho Natural” (1933)..., op. cit., pág. 68.

97 Existen dos versiones en castellano de esta obra de Gény. Una de la Editorial Reus, Madrid, 1925 y otra en Editorial Comares, Granada, 2000. No obstante, en este trabajo utilizo la versión francesa. Y, en concreto, la de 1954, en la que se incluyen las modificaciones que introdujo en 1919.

REJLSS/Revista de Estudios Jurídicos Laborales y de Seguridad Social
julio 2025 - núm 11 (extraordinario)  ISSN-e 2660-437X