LOS TRABAJADORES TIENEN DERECHO A QUE LA EMPRESA LES CONCEDA UN PERMISO DE 15 DÍAS RETRIBUIDOS PARA PARTICIPAR COMO CANDIDATO EN UNA CAMPAÑA ELECTORAL

RESUMEN:
Por de pronto, el art. 37.3.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) vigente contempla que: “La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.” La cuestión, pues, se centra en averiguar si puede entenderse como un deber inexcusable de carácter público y personal que un trabajador, con la condición de candidato de una organización política, pueda disfrutar de un permiso retribuido para intervenir de manera activa en una campaña electoral.

PALABRAS CLAVE: Permiso retribuido, deber inexcusable de carácter público y personal, campaña electoral, sufragio pasivo, discriminación, Ley 15/2022.

ABSTRACT:
For now, art. 37.3.d) of Royal Legislative Decree 2/2015, of October 23, which approves the consolidated text of the current Workers’ Statute Law (ET) contemplates that: “The worker, with prior notice and justification, may be absent from work, with the right to remuneration, for any of the reasons and for the following time: d) For the time essential, for the fulfillment of an inexcusable duty of a public and personal nature, including the exercise of active suffrage. When a specific period is stated in a legal or conventional norm, it will be subject to what it provides regarding the duration of the absence and its financial compensation.” The question, therefore, focuses on finding out whether it can be understood as an inexcusable duty of a public and personal nature that a worker, with the status of candidate of a political organization, can enjoy paid leave to actively intervene in an electoral campaign.

KEYWORDS: Paid leave, inexcusable public and personal duty, electoral campaign, passive suffrage, discrimination, Law 15/2022.

1. ANTECEDENTES DE HECHO. INTRODUCCIÓN ↑

El Juzgado de los Social nº. 1 de Barcelona. SENTENCIA Nº 64/2024, de 18 de marzo de 2024. Magistrado: Pedro Tuset del Pino.

La sentencia argumenta que dentro del permiso previsto en el art. 37.3 d) del ET, por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, se debe entender el tiempo que dure la campaña electoral cuando un trabajador se presenta como candidato en unas elecciones.

El trabajador se presentó como candidato de CUP-L’ ATERNATIVA MUNICIPALISTA (CUP-L’ A –AMUNT)a las elecciones Municipales celebradas el pasado día 28-5-2023, como suplente número 4. Con el objeto de poder participar a la campaña electoral llevando a cabo las actividades diseñadas por las personas responsables de campaña del partido, tales como mítines, colocación de carteles, charlas, etc., el actor pidió en fecha 2-5-2023 un permiso retribuido no recuperable por el ejercicio de un derecho inexcusable de carácter público, reconocido en el convenio colectivo, en el artículo 37.3 d) del ET y el 48 j del TREBEP, artículo 83 d) de Ia Ley 17/1985 de 23 de julio, de Ia función pública de la Administración de Ia Generalitat de Catalunya y el artículo 96 d) de del Decreto Legislativo 1/1997. Dicho permiso se solicitó por el tiempo imprescindible de duración de Ia campaña electoral, es decir, del 12 al 26 de mayo de 2023 (doc. 1, 4 y 5 del actor y doc. 11 de la demandada). Cuarto. La empresa denegó el permiso por email de 8 de mayo de 2023 al considerar que no se encuentra amparado por ninguno de las situaciones legalmente previstas por el goce del permiso solicitado, razón por la cual el actor pidió las vacaciones que ya tenía solicitadas para el mes de septiembre, disfrutando las mismas los días 4 de mayo a 7 de junio de 2023, coincidiendo parcialmente con el periodo de campaña electoral.

2. DEBER INEXCUSABLE DE CARÁCTER PÚBLICO Y PERSONAL ↑

Por de pronto, el art. 37.3.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) vigente contempla que: “La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.” La cuestión, pues, se centra en averiguar si puede entenderse como un deber inexcusable de carácter público y personal que un trabajador, con la condición de candidato de una organización política, pueda disfrutar de un permiso retribuido para intervenir de manera activa en una campaña electoral.

3. EL PERMISO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA ↑

A tal fin, en el ámbito de la función pública sí se permite un permiso de tales características, sea a nivel estatal como en el ámbito del funcionariado que sirve en las administraciones públicas catalanas. Así es, el apartado 2 del art. 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública —LMRFP—, prevé la concesión de permisos a los funcionarios públicos por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público. El citado apartado no ha sido objeto de derogación por la disposición derogatoria única del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público —TREBEP—, por lo que se encuentra plenamente vigente. De otra parte, la Orden de 6 de noviembre de 1985 por la que se regula concesión de permisos a los funcionarios que se presenten como candidatos a las elecciones, prevé que la participación en campañas electorales de funcionarios públicos que sean candidatos en ellas constituye un supuesto claramente comprendido en el referido art. 30.2 LMRFP y, en consecuencia, queda regulado con carácter general, con el principal objetivo de unificar los criterios para su concesión. De esta forma, su apartado 1º de la citada Orden despeja toda clase de duda al considerar que: “Los funcionarios públicos y demás personal al servicio de la Administración del Estado y sus Organismos autónomos, incluida la Seguridad Social, que se presenten como candidatos a las elecciones a Diputados y Senadores a Cortes Generales, a las elecciones de miembros de las Corporaciones Locales y a las elecciones para las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, podrán ser dispensados, previa solicitud de los interesados, de la prestación del servicio en sus respectivas Unidades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, durante el tiempo de duración de la campaña electoral. El referido permiso podrá ser concedido por el Subsecretario del Departamento Ministerial o, en su caso, Delegado del Gobierno o Gobernador Civil de quien dependa la Unidad Administrativa en la que preste sus servicios el interesado.” De lo que debe concluirse que los funcionarios de la Administración Local tienen derecho al referido permiso durante el tiempo de duración de la campaña electoral, por aplicación de lo dispuesto en la citada Orden de 6 de noviembre de 1985, al considerarse el citado permiso como “deber inexcusable de carácter público o personal” (art. 30.2 LMRFP), que el art. 48 TREBEP mantiene como normativa actualmente vigente, por lo que, en consecuencia, es aplicable lo dispuesto en la citada Orden ministerial. Así, tal derecho no lo es a una reducción de la jornada laboral sino el que le asiste al funcionario de ser dispensado de la prestación del servicio durante la duración de la campaña electoral. El permiso es un derecho que no puede reducirse o limitarse, teniendo una duración de 15 días coincidentes con el periodo de campaña electoral (art. 51.2 de la LO 5/1985, de 19 junio, del Régimen Electoral General —LOREG—), y debe ser íntegramente concedido al trabajador que lo solicite.

4. LA LEY 15/2022 COMO PUNTO DE INFLEXIÓN ↑

Para reforzar lo anterior, debe estarse a la recién aprobada Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que ya en su preámbulo se refiere a que: “El artículo 14 de la Constitución de 1978 proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación, citando como motivos especialmente rechazables el nacimiento, la raza, el sexo, la religión u opinión, y prohibiendo la discriminación por cualquier otra circunstancia personal o social. Además, el apartado segundo del artículo 9 establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones y remover los obstáculos para que la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sea real y efectiva. Así, la no discriminación se constituye como un complemento del derecho a la igualdad y como garantía del disfrute de todos los derechos fundamentales y libertades públicas. Su vinculación inmediata con la dignidad de la persona, uno de los fundamentos, según el artículo 10 de la Constitución, del orden político y de la paz social, expresa además el carácter necesario de la igualdad como elemento esencial para la construcción de una sociedad cada día más justa.” De modo que su art. 2.1 se refiere a que: “Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Por su parte, el art. 3.1.c) señala que: “Esta ley se aplicará en los siguientes ámbitos: c) Afiliación y participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico.” Y en este contexto previo cobra especial relevancia su art. 4, apartados 1 a 3: “1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2. En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes. 2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla. 3. El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.” De modo que el art. 6.1.a) define la discriminación directa como: “... la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2”. De lo que cabe concluir que la interpretación de la norma debe basarse en la más favorable, conforme contempla su art. 7: “... cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes. La presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas, debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no discriminación”.

Existen diversas sentencias en suplicación con un alcance diferente, negando el permiso retribuido ahora postulado (STSJ de Andalucía-Sevilla- 2552/2017, de 14 de septiembre. N.º Rec. 2504/2017; STSJ de Cataluña 962/2008, de 1 de febrero. N.º Rec.7614/2007 ; o, STSJ de Castilla y León 1657/2019, de 7 de octubre. N.º Rec. 1544/2019). Sus principales argumentos para negar el permiso son, que la normativa a que se hace referencia en el recurso o bien va referida a funcionarios o bien no incluye dentro de su ámbito personal a los trabajadores por cuenta ajena. El actor carece de un derecho con base de legalidad ordinaria para lo pretendido. El estatuto jurídico que regula los diversos tipos de relaciones con los diversos organismos públicos regula una pluralidad de derechos y obligaciones y no siempre ello se hace en términos homogéneos. El derecho de participación pública lo tiene el actor claramente pues nadie le niega su derecho a presentarse a las elecciones y no puede alegarse trato desigual pues la comparación no tiene porqué venir con funcionarios o empleados públicos sino con los candidatos que no tienen por qué proceder de dichos campos y es evidente que el actor compite en igualdad de condiciones que cualquier contratado laboral. Así las cosas, no existe motivo para una interpretación que se dice extensiva y que en realidad no es tal sino una interpretación que iría contra lo expresamente dispuesto en las normas jurídicas. Básicamente el argumento de que el derecho a la igualdad no es el derecho de tratar a todos de forma igual, sino lo que es igual de forma igual. De tal forma que, en sentido contrario, lo que es desigual, se puede tratar de forma desigual. Con lo cual, dicho permiso sólo está contemplado para los funcionarios, que son un cuerpo distinto a los trabajadores por cuenta ajena y que tienen unas obligaciones y derechos distintos.

5. CONCLUSIONES ↑

Expuesto el marco normativo que afecta a la cuestión planteada, del tenor de las Normas indicadas se constata que la legislación laboral sólo regula expresamente —en relación o conexión con el permiso aquí debatido— el derecho a un permiso nada más que para el ejercicio del sufragio activo, o para el “cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal”. Es claro que en este caso no nos hallamos ante el supuesto del ejercicio del sufragio activo y respecto del deber inexcusable, se podría considerar, que la participación como candidato en unas elecciones, no se trataría de un “deber” estricto sensu, sino de un derecho en todo caso. Estando de acuerdo con las principales conclusiones de la sentencia. Esto es que, pese a que existen diversas sentencias del Tribunales Superiores de Justicia denegando dicho permiso, sin embargo, todas ellas son anteriores a la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, norma que por su alcance y finalidad debe ser tenida en cuenta, a partir de la fecha de su vigencia, en la interpretación de las normas en juego. Esto es, que la Ley 15/2022 supone un punto de inflexión en la interpretación del art. 37.3, d) del ET y que el permiso para un deber inexcusable de carácter publico y personal debe incluir el supuesto de presentarse como candidato a unas elecciones ya que de lo contrario, resulta evidente que existe un trato desigual y discriminatorio, según se trate de funcionarios de la Administración Pública o trabajadores por cuenta ajena, en torno al permiso retribuido para poder participar en la campaña electoral, que no viene justificada de manera alguna, sin que guarde proporcionalidad, de la que se deriva una notable discriminación entre ambos colectivos, por cuya razón el art. 37.3.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores debe entenderse en sus sentido más favorable e igualitario o, al menos, acorde con el mandato proclamado por los arts. 9, 14 y 23 CE.

Creo que ya existía un argumento muy poderoso incluso con anterioridad que obligaba llegar a la misma conclusión, En efecto, el “derecho de sufragio activo” es el derecho al voto. Según el artículo 23.1 de la Constitución Española, ”los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.”. El “derecho de sufragio pasivo” es el derecho a presentarse como candidato y ser votado. El artículo 23.2 de la Constitución Española señala que “asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.” Son dos caras de la misma moneda, del mismo derecho fundamental. No se puede entender uno sin el otro. De tal forma que si es pacífico que el art. 37.3 d) del ET incluye el ejercicio del sufragio activo como deber inexcusable de carácter público y personal, debe entenderse que también incluye el ejercicio del sufragio pasivo, pues no se puede entender uno sin el otro y son dos caras del mismo derecho. Para que se pueda votar, debe haber candidatos que se presenten. No se puede argumentar que uno es un deber y que el otro es un derecho. Ambos son derechos. Dos caras del mismo derecho. Y que los trabajadores por cuenta ajena tienen el derecho a presentarse como candidatos a unas elecciones. También lo tienen los funcionarios, pero con mejores condiciones porque se le paga un permiso durante la campaña electoral.

De tal modo que, tratándose de un derecho fundamental, la participación política, propia de cualquier Estado de Derecho, no puede partirse de una interpretación restrictiva y limitativa del permiso ahora debatido, limitándolo al ejercicio del sufragio activo, porque basándonos en el elemento comparativo que supone la concesión del permiso retribuido a los funcionarios, se está dificultando y limitando la posibilidad de que un trabajador por cuenta ajena pueda presentarse como candidato de una opción política si no puede disponer del tiempo necesario para participar activamente durante la campaña electoral, si no es con el sacrificio de solicitar un adelanto de sus vacaciones o un permiso sin retribuir, sin por ello descartar, claro es, que la empresa deniegue ambas posibilidades por causas justas y adecuadas de índole organizativa, técnica, productiva o económica, instaurándose un privilegio a favor de los funcionarios que vulnera abiertamente el mandato del art. 14 CE.

Ahora bien, y como punto final de reflexión, es cierto que, partiendo del hecho que tanto el sufragio activo y pasivo son dos derechos, dos caras del mismo derecho. No es menos cierto que se podría argumentar que ir a votar es un trámite reglado, con una duración limitada, de ahí que se trate de un permiso por el tiempo indispensable. Mientras que la participación de un candidato en unas elecciones abarca actividades muy distintas: asistencia a mítines, reuniones de organización y estrategia electoral, pegar carteles de propaganda, ofrecer entrevistas a los medios, etc. Todas esas actividades dependen en buena mesura de la voluntad del candidato, y es dudoso que todas tengan la naturaleza de “públicas”. Por ejemplo, en mi opinión, ir a pegar carteles no se trataría de un “deber inexcusable de carácter público y personal”. No obstante, sería harto difícil, discernir entre todas las actividades que se requieren llevar a cabo cuando un candidato se presenta a unas elecciones. Debates sí, te doy permiso, pegar carteles no. Por eso, creo que, con muy buen criterio, el Tribunal acaba concediendo un deber genérico de 15 días, en el cual se incluyen todas las actividades que debe llevar a cabo un candidato, estrictamente durante el tiempo que dura la campaña, para no interferir en esta. Lo que acabaría pasando si se discerniera entre los distintos actos. Hoy tienes un debate en televisión te doy permiso, mañana una reunión con el partido, no te doy permiso, tienes que venir a trabajar. De este modo, con muy buen criterio, se opta por dar un permiso genérico durante 15 días que es el tiempo indispensable que dura la campaña.