REJLSS/ESTUDIOS DOCTRINALES

LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y PROFESIONAL EN LA UNIÓN EUROPEA

EUROPEAN UNION WORK LIFE BALANCE

RESUMEN:
Las políticas de conciliación de la vida familiar y profesional europeas han evolucionado para mejorar y hacer más compatible las condiciones de vida y trabajo en tres etapas diferentes. 1) La igualdad de género se conecta con la incentivación del reparto de responsabilidades de mujeres y hombres en el ámbito privado, 2) Se caracteriza por la vinculación de la conciliación con el mercado de trabajo y la competitividad empresarial, 3) La conciliación se conecta, de nuevo, con la igualdad de género, integrándose la figura paterna en el reparto de responsabilidades. El resultado de esta evolución, es la Directiva 2019/1158, que ha conseguido que la conciliación de la vida profesional y familiar tenga un reconocimiento autónomo en el acervo comunitaria e incorpora mecanismos para favorecer la conciliación de la vida familiar y profesional: el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso cuidadores, permiso por fuerza mayor, permiso para cuidadores y ausencia del trabajo por causa de fuerza mayor, fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores, así como también medidas de protección de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos de conciliación (laborales, discriminación y frente al despido). En definitiva, se advierte en estas políticas de conciliación un claro tránsito hacia la corresponsabilidad de los progenitores en el disfrute de los permisos.

PALABRAS CLAVE: conciliación, igualdad de género, permiso de paternidad, parental, cuidadores y ausencia del trabajo por causa de fuerza mayor, trabajo flexible, protección frente al despido.

ABSTRACT:
Work life balance policies at EU has been developed in three different stages in order to improve and make work and life conditions more compatible. 1) Gender equality is linked to promoting the sharing of responsibilities between women and men in the private sphere, 2) Is characterised by the link between work-life balance and the labour market and business competitiveness, 3) Work-life balance is again linked to gender equality. Fathers are involved in the sharing of responsibilities. The result of this development is Directive 2019/1158, which has achieved autonomous recognition of work-life balance in the acquis communautaire and includes mechanisms to promote work-life balance. Mechanisms to facilitate the reconciliation of work and family life are included: paternity leave, parental leave and care leave, care leave and force majeure leave, flexible working arrangements for workers who are parents or carers, as well as measures to protect workers in the exercise of their reconciliation rights (employment, discrimination and dismissal).

KEYWORDS: Work life balance, gender equality, paternity leave, parental leave, care leave and force majeure leave, flexible working, protection of workers (employment, discrimination and dismissal).

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1. EVOLUCIÓN DE LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y PROFESIONAL EN LA NORMATIVA EUROPEA ↑

La Unión Europea ha desarrollado una amplia y variada normativa en el ámbito de la conciliación de la vida personal y laboral, dirigida a que los Estados miembros incorporen en sus legislaciones, medidas destinadas a mejorar y hacer más compatibles las condiciones de vida y trabajo¹.

La conciliación de la vida familiar y personal con la profesional está presente en la agenda de la Unión, desde la década de los noventa del siglo pasado y, en la actualidad, denota una incipiente preocupación por un ejercicio efectivo y equilibrado de este derecho.

La Unión Europea ha reiterado en numerosas ocasiones y documentos, la necesidad de la conciliación de la vida laboral y familiar. La evolución normativa de la UE de los derechos de conciliación de la vida personal y familiar con el trabajo es amplia y variada. Se observa una evolución en la que se distingue una primera etapa, exenta de formulación normativa, aunque conectada directamente con la igualdad de género y la incentivación del reparto de responsabilidades de mujeres y hombres en el ámbito privado. Una segunda etapa, que se correspondería con el comienzo de los años 90, en la que la conciliación se desarrolla a nivel normativo y se distancia respecto de la igualdad de género, vinculándose sobre todo al mercado de trabajo y la competitividad empresarial, y una tercera etapa, en la que se advierte de nuevo una reconexión de la conciliación con la igualdad de género, integrándose la figura paterna en el reparto de responsabilidades.

Tras esta evolución llegamos a la etapa actual, protagonizada por la Directiva 2019/1158 UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019², relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental propuesta de Directiva sobre conciliación de la vida laboral y familiar. Esta norma europea marca un cambio en el planteamiento de la conciliación: fomenta la corresponsabilidad, establece nuevos instrumentos jurídicos más allá de los permisos parentales clásicos, desvinculando la conciliación de la seguridad y salud, e insistiendo en la necesidad de sustentar esta materia con los interlocutores sociales. En definitiva, supone un paso relevante en el camino de la conciliación y de la igualdad, si bien queda mucho por recorrer.

1.1. Primera etapa: La igualdad de género se conecta con la incentivación del reparto de responsabilidades de mujeres y hombres en el ámbito privado↑

En los primeros años de andadura europea, no existía un referente normativo específico que regulase derechos de conciliación; por el contrario, las medidas conciliatorias se relacionaban con el principio de igualdad retributiva.

Así el art. 119 TCE declaraba expresamente la “igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo” y constituía, por tanto, la base jurídica específica para la aprobación de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos.

Un año más tarde, el Consejo aprueba la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo que extiende la prohibición de la discriminación por razón de sexo, al resto de las situaciones laborales³. Otro avance importante de la Directiva relacionado con las mujeres trabajadoras es que su art. 2.3 declara que las medidas legales de protección de la maternidad (durante el embarazo y después del alumbramiento) en los Estados miembros son una excepción justificada a la igualdad de trato.

A final de la década de los ochenta se incluyen referencias específicas sobre la conciliación familiar y profesional en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales, de 19 de diciembre de 1989, cuyo art. 16 invita a desarrollar medidas “que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares”. Esta declaración de derechos sociales, sin efectos jurídicos vinculantes en los Estados miembros, se acompaña, pocos años después, de dos Directivas que si integran derechos subjetivos concretos.

En primer lugar, la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia y que contempla una excepción al principio de igualdad formal que se justifica en razón de la condición biológica de la madre y que viene a evitar la situación discriminatoria que supondría la aplicación de un mismo régimen jurídico a situaciones de hecho diferentes⁴. Sus características esenciales son, básicamente, dos: 1) atiende a la protección de la seguridad y salud de las trabajadoras en un doble sentido, primando la tutela de su salud y otorgando cuidados necesarios al menor⁵ y 2) determina derechos de titularidad exclusivamente femenina, en tanto que desarrolla la normativa preventiva que considera la situación de embarazo como una situación de necesaria y protección de las mujeres trabajadoras⁶.

En definitiva, la norma comunitaria establece numerosos requisitos sobre salud y seguridad en el centro de trabajo para proteger a la trabajadora embarazada, contempla, “la duración mínima del permiso de maternidad por un periodo de catorce semanas ininterrumpidas, de las cuáles dos semanas son de carácter obligatorio, que pueden ser disfrutadas antes o después del parto”(art. 8 92/85/CEE), garantiza que la mujer mantendrá los derechos inherentes a su contrato de trabajo [11.2.a) Directiva 92/85/CEE] y prohíbe expresamente el despido durante el embarazo y durante el disfrute del permiso de maternidad (art. 10 Directiva 92/85/CEE). Por lo que respecta a la cobertura económica del permiso de maternidad, reconoce el derecho de la madre a recibir una retribución o prestación económica “adecuada” [art. 11.2.b) 92/85/CEE].⁷

Años después vio la luz la Directiva 93/104/CE, de 23 de noviembre de 1993, sobre ordenación del tiempo de trabajo, destacando como cuestión fundamental la necesidad de conciliar la vida profesional y personal⁸.

Por su parte, la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE (Unión de Confederaciones de la Industria de Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) y la CES (Confederación Europea de Sindicatos), se considera “la primera muestra de un enfoque integrador de la maternidad-paternidad y las responsabilidades familiares”⁹. En efecto, esta norma, fruto del diálogo social pone fin al exclusivo disfrute de la licencia parental por parte de la madre en algunos Estados miembros declarando el derecho a un permiso individual de los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo¹⁰.

En esta década, la Unión Europea también avanza en el objetivo hacia una mayor flexibilidad laboral, aprobando la Directiva 1997/81/CE, de 15 de diciembre de 1997, sobre trabajo a tiempo parcial, que establecía un marco general para la eliminación de discriminaciones en relación con la conciliación, de los trabajadores a tiempo parcial. El trabajo a tiempo parcial se ha venido considerando como una de las modalidades de empleo que mejor facilita la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y así queda dispuesto en su quinto considerando.

1.2. Segunda etapa: La conciliación se vincula al mercado de trabajo y a la competitividad empresarial↑

Las políticas de conciliación de la vida personal y familiar con el trabajo surgen como resultado del Consejo Europeo Extraordinario sobre Empleo celebrado en Luxemburgo en el año 1997. Este Consejo reconoce que los países miembros de la UE deben asumir una nueva estrategia en materia de empleo, como es la de fomento del empleo femenino. Esta estrategia política toma el nombre de conciliación y se materializa en un conjunto de directivas orientadas a promover los permisos laborales y los servicios de atención a la vida diaria.

En consecuencia, la conciliación, pasa a tener una posición neurálgica tras la aprobación del Tratado de Ámsterdam, en la medida en que vinculó como aspectos inseparables la empleabilidad y la conciliación.

A partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, la Unión Europea cuenta con nuevos fundamentos jurídicos en el derecho primario para la promoción de la igualdad de género más allá de la no discriminación retributiva (arts. 2, 3.2, 13, y 141 TCE). Los nuevos preceptos consagran el principio de igualdad entre hombre y mujer como objetivo fundamental de la Unión y vienen a reconocer la conveniencia de las medidas de acción positiva en los Estados miembros para garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral y “facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales” (art. 141.3 TCE).

También cabe destacar la aprobación de las Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, que establece un marco general para la igualdad de trato en el empleo, y la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico.

Por su parte, la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres para acceder al empleo, a la formación, a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo. La citada norma contiene disposiciones relacionadas con el derecho al reingreso tras la finalización del permiso de maternidad, y el derecho a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia por dicho permiso, proponiendo también infraestructuras y servicios encaminados a facilitar la conciliación.

En esta línea, a comienzos del nuevo siglo XXI continúan adoptándose medidas a favor de la conciliación de la vida familiar y laboral, en cuyo ámbito normativo cabe destacar:

Las sucesivas convocatorias de las Cumbres Europeas de Empleo —celebradas al amparo del nuevo Título de Empleo aprobado por el Tratado— traducirían en actuaciones concretas las propuestas programáticas del mismo. El lanzamiento de la Estrategia de Lisboa para el Crecimiento y el Empleo en el año 2000 supone la inclusión de la política de conciliación de la vida familiar y laboral, también entre los objetivos estratégicos de la política de empleo. No obstante, advertidas las dificultades, la Comisión Europea fija, dentro de la Estrategia Europa 2020 «una agenda para nuevas cualificaciones y empleos», instando a los Estados miembros a ejecutar planes nacionales de flexiseguridad (conjugación de flexibilidad y seguridad en el trabajo) con objeto de reducir la segmentación del mercado laboral y facilitar las transiciones, así como facilitar la conciliación entre vida laboral y familiar.

En 2006 se aprueba la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación¹¹.

Además, y en lo que respecta a la conciliación, el preámbulo de la Directiva insta a los Estados miembros a adoptar reglamentaciones flexibles sobre la jornada laboral y “reglamentaciones adecuadas sobre permiso parental, que puedan solicitar tanto los padres como las madres, y la creación de instalaciones accesibles y asequibles para el cuidado de los niños y la asistencia a personas dependientes”. También habría que destacar que, en su art. 16, la Directiva prevé el mismo nivel de protección para el trabajador padre que ejerce su derecho al permiso de paternidad que el que tradicionalmente se concedió a la mujer que disfrutase del permiso de maternidad, declarando, en consecuencia, que los Estados miembros deben proteger al padre trabajador frente al despido motivado por el ejercicio de tal derecho y garantizar el derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente en condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiera tenido derecho durante su ausencia.

1.3. Tercera etapa: la conciliación se “conecta”, de nuevo, con la igualdad de género, integrándose la figura paterna en el reparto de responsabilidades ↑

En el año 2008 la Comisión abre un periodo de consultas con los interlocutores sociales europeos sobre la manera actualizar el marco legislativo europeo de la conciliación y, concretamente, la legislación sobre protección de la maternidad y permiso parental, así como sobre la posibilidad de introducir nuevos tipos de permisos familiares como el permiso de paternidad (breve permiso para padres en torno al nacimiento o adopción de un niño), permiso por adopción (para madres en torno a la adopción de un niño) y permiso filial (para cuidado de familiares dependientes)¹².

El desarrollo de estas consultas dio lugar a una nueva Directiva sobre permiso parental. La Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, que perseguía mejorar la conciliación de la vida profesional, privada y familiar para los trabajadores con hijos y la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo. (Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental y que deroga finalmente la anterior directiva 96/34 CE.)¹³. La Directiva viene a poner de manifiesto que la conciliación no puede ser reducida a la maternidad, y en consonancia, que las disposiciones que protegen la maternidad no pueden sustituir a los específicos permisos parentales¹⁴. En efecto, se trata de la primera Directiva que afronta la cuestión de la conciliación de la vida laboral y familiar¹⁵, estableciendo medidas neutras, auténticos derechos individuales, sin titularidad exclusiva, que pueden reconocerse tanto a hombre como mujeres trabajadoras¹⁶.

En cuanto a sus características más destacables, conviene señalar las novedades formales y materiales que presenta. Así:

1. desde una perspectiva formal, todo el contenido de la Directiva está redactado de forma neutra. Reconoce un mínimo derecho de permiso parental, consistente en un permiso de cuatro meses para el cuidado de hijos menores de ocho años, de los cuales, al menos un mes, debe tener carácter intransferible y que podrá disfrutarse a tiempo completo o parcial (cláusula 2 de la Directiva 2010/18/UE). Ahora bien, este permiso no se configura como un derecho para el cuidado de otros familiares dependientes sino solo para los hijos, nacidos o adoptados.
2. Por lo que se refiere al ámbito material, se incorporan avances muy relevantes:

• De un lado, posibilita que el empleador/a posponga la concesión del permiso parental por razones justificables relacionadas con el funcionamiento de la organización [cláusula 3.1.c) 2010/18/UE]¹⁷.
• De otro, sin duda más importante, se configura, de forma obligatoria, el carácter intransferible el permiso parental que ya había quedado formulado como objetivo en la Directiva 96/34/CE, si bien su configuración obligatoria aparece por primera vez en la Directiva 2010/18/UE (cláusula 2.2 supra). Este uso privativo del derecho tiene como objetivo que el permiso no acabe recayendo en uno solo de los miembros de la unidad familiar. Pretende promover el reparto y corregir, desde una perspectiva de género, los efectos perversos que puede tener la propia configuración de los permisos parentales.

Se avanza en la idea de allanar el ejercicio del permiso parental. Se apuesta por un desarrollo efectivo y equilibrado. Se concluye que, si los permisos parentales conjuntos no son disfrutados por ambos progenitores, se perpetuará el alejamiento de las mujeres del mercado de trabajo, aumentará la segregación y la brecha salarial. En este sentido, el legislador europeo va avanzando en la idea de la corresponsabilidad, por parte de ambos progenitores, en el ejercicio de los permisos por cuidado de hijo y/o familiar.

A pesar de la relevancia que va adquiriendo la conciliación de la vida laboral y personal debemos acudir a disposiciones diversas para advertir la regulación de los principios e instrumentos que permiten a los trabajadores, de ambos sexos, conciliar las responsabilidades correspondientes a su vida laboral y familiar.

La aprobación del Pilar Europeo de Derecho Sociales en 2017¹⁸ supone un avance en materia de conciliación en el ámbito europeo. En efecto, en la cumbre social de Gotemburgo se proclama el derecho de los ciudadanos de la UE al equilibrio entre la vida profesional y vida privada, precisando que “los padres y las personas con responsabilidades asistenciales tienen derecho a los permisos adecuados, a unas condiciones de trabajo flexibles y a servicios de asistencia. Las mujeres y los hombres deben tener igualdad en el acceso a permisos especiales para cumplir con sus responsabilidades asistenciales y debe animárseles a utilizarlos de forma equilibrada”. Para lograr este propósito, es imprescindible reforzar la accesibilidad y la calidad de los servicios públicos de atención a menores y familiares enfermos o dependientes con el fin de que las personas con deberes de cuidado, no se alejen, total o parcialmente, del mercado de trabajo¹⁹. Con esta redacción, el principio 9 del Pilar Europeo de Derechos Sociales viene no sólo a reforzar el objetivo de la corresponsabilidad, sino también a sugerir el derecho a la adaptación de jornada.

En este contexto, se aprueba la Directiva 2019/1158 UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019²⁰, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo que de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental. A diferencia de la anterior, la Directiva 2019 /1158 no tiene su origen en un acuerdo marco, lo que trasluce las dificultades en torno a esta materia, principalmente centradas en el coste económico que la ampliación de las medidas de conciliación conlleva.

En todo caso, la Directiva 2019/1158 presenta importantes novedades con respecto a sus antecesoras: 1) Amplía el alcance de las medidas de conciliación, incluyendo no solo las tareas de crianza y educación de hijos si no también la atención de familiares mayores, enfermos o dependientes, 2) Señala como objetivo explícito de conciliación “el bienestar y los derechos de los menores”, aunque su finalidad principal sea “lograr los derechos lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional” (art. 1 Directiva 2019/1158), es decir, favorecer y mejorar las condiciones de la medidas de conciliación para apoyar la trayectoria profesional de la mujer, 3) Se incorporar la “flexibilidad” en el disfrute y en la titularidad de los distintos permisos²¹.

En definitiva, la Directiva 2019/1158, en concordancia con el principio de igualdad en el Derecho de la Unión Europea (arts. 2 y 3.3 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), ha conseguido que la conciliación de la vida laboral y familiar obtenga un reconocimiento autónomo en al acervo comunitario²².

2. MECANISMOS PARA FAVORECER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL FAMILIAR Y PROFESIONAL↑

En los últimos años en la Unión Europea se ha producido un efecto de visualización de la cuestión de la «conciliación-corresponsabilidad» tanto en el ámbito normativo como en los pronunciamientos del TJUE²³. En este sentido, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE ha supuesto una oportunidad en un contexto de reforma estructural de la protección de las familias, instando a un incremento en la corresponsabilidad de los hombres en la «tareas de cuidado»²⁴.

En efecto, la Directiva (UE) 2019/1158 es una norma de la Unión Europea que pretende establecer garantías para las personas trabajadoras con responsabilidades de cuidado a través de la regulación de medidas que fomenten la corresponsabilidad.

En tal sentido, dispone derechos individuales de los trabajadores²⁵ en un doble ámbito., el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores y fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores. Como recuerda la Estrategia para la igualdad de Género 2020-2025 de la Comisión Europea “mejorar la conciliación de la vida privada y de la vida profesional de los trabajadores es una de las formas de abordar las diferencias entre hombres y mujeres en el mercado de trabajo”²⁶.

La Directiva 2019/1158 supone, por tanto, una clara expansión del ámbito de derechos vinculados al cuidado, articulando no sólo permisos parentales, sino también configurando un derecho a acceder a mecanismos de trabajo flexible para que el trabajador se ocupe de sus obligaciones de cuidado. Además, el texto europeo destaca obligatoriedad de los poderes públicos de eliminar cualquier desventaja o merma en términos de mejora y progreso que pueda afectar a las carreras profesionales de las personas que se ocupan de manera informal de las tareas de cuidado de familiares o dependientes²⁷.

2.1. El permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores↑

2.1.1. Permiso de paternidad↑

La Directiva 2019/1158 recoge el permiso por paternidad, como una cesación temporal de la prestación de trabajo “a la que pueden acogerse los padres” o “un segundo progenitor equivalente con ocasión del nacimiento de un hijo a fin de facilitarle cuidados” (art. 3 Directiva 2019/1158).

Reconoce, así, un derecho individual de disfrute del permiso con ocasión del nacimiento del hijo al padre o al segundo progenitor, cuando y en la medida en que esté reconocido por la legislación nacional²⁸. Se trata de un permiso, que se regula de forma autónoma y diferenciada, frente al permiso parental y en clara paralelismo con la licencia por maternidad.²⁹

El art. 4 de la Directiva 2019/1158 regula el contenido del permiso por paternidad, favoreciendo que los padres atiendan a las responsabilidades generadas por el nacimiento de un hijo (se excluyen, por tanto, otras realidades como la adopción o el acogimiento, para lo que sólo quedaría la posibilidad del permiso parental). En concreto, el permiso por paternidad da derecho a ausentarse durante 10 días laborables, siendo los Estados miembros quienes determinen qué parte del permiso se disfruta “antes o únicamente después del nacimiento del niño”, y también si permiten que tal permiso “pueda disfrutarse con arreglo a fórmulas flexibles”.

Se trata de una ausencia retribuida (art. 8.1 y 2 Directiva 2019/1158), pues la misma genera derecho a percibir una remuneración o una prestación económica, que deberá “garantizará unos ingresos al menos equivalentes a los que percibiría el trabajador de que se trate en caso de interrupción de sus actividades por motivos relacionados con su estado de salud, supeditado a cualquier límite que establezca la legislación nacional”. No obstante, el art. 8.2 de la Directiva 2019/1158) dispone que los “Estados miembros podrán supeditar el derecho a una remuneración o a una prestación económica a períodos de trabajo previos”, que, en ningún caso “podrán superar los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de nacimiento del hijo prevista”. De este modo la Directiva abre la posibilidad de que existan situaciones en que una persona tenga derecho al permiso de paternidad, aunque sin derecho a compensación alguna si no cumple el requisito del período de carencia que pudiera establecer el Estado miembro”³⁰.

En este sentido, cabe recordar que, en su momento, se intentó incorporar el permiso por paternidad a la Directiva 92/85 como un mecanismo de fomento de la corresponsabilidad dirigido a favorecer que el padre compartiera las responsabilidades del cuidado. En efecto, se pretendía, tal y como ahora regula nuestra legislación³¹, un tratamiento conjunto del permiso por paternidad y maternidad, equiparando uno con otro, para fomentar la igualdad de género y la corresponsabilidad. Sin embargo, esta iniciativa no prevaleció, incorporándose el permiso por paternidad en la actual Directiva 2019/1158.

Ciertamente, el permiso por paternidad, tal y como hoy se recoge en la norma de la UE, dista mucho del objetivo pretendido. No sólo por los días de permisos que se prevén que, claramente, no casan con el fomento de la corresponsabilidad y el reparto de responsabilidades, sino por la ausencia de elementos no obligatorios en la regulación, remitiendo a los Estados miembros cuestiones de considerable relevancia, así como también por la protección que opera frente al despido ya que, en cierta forma, el permiso por paternidad se asemeja al resto de permisos regulados en la Directiva 2019/1158, lo que podría implicar, una protección menor. En todo caso, el TJUE ha interpretado con claridad el derecho de no afectación o no perjuicio en el ejercicio de los derechos de conciliación, en general, y del permiso por paternidad, en particular³².

2.1.2. Permiso parental↑

El permiso parental se articula como una “ausencia del trabajo”, en los términos que emplea el art. 1 b) e la Directiva 2019/1158, para fomentar el reparto de responsabilidades entre progenitores y favorecer de forma efectiva el cuidado corresponsable del menor.

Se regula en el art. 5 de la Directica 2019/1158 para garantizar que cada trabajador-progenitor de hijos menores de una edad máxima de ocho años tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso para cuidar de su hijo. Este derecho se reconoce tanto a los progenitores por nacimiento como por adopción para su cuidado. Se establece, por tanto, como un derecho individual de los trabajadores, con carácter intransferible de una parte de este para incentivar su utilización equilibrada de ambos progenitores. Será cada Estado miembro quien fije los mecanismos y exigencias para su disfrute a través de la ley nacional o del convenio colectivo. En todo caso, la Directiva 2019/1158 configura, con carácter general, las reglas mínimas para proceder a su disfrute, a saber:

• Duración de cuatro meses, si bien se exige que, de estos cuatro, dos meses no puedan ser transferidos al otro progenitor, de forma que puedan ejercer su derecho de manera efectiva y en condiciones equitativas³³.
• Preaviso del trabajador al empleador en “un plazo razonable” para ejercer su derecho al permiso parental, indicando la fecha de inicio y de fin de período del permiso (art. 5.3 Directiva 2019/1158).
• Antigüedad en la empresa de un año³⁴.

A pesar de los requisitos que se disponen para el disfrute del permiso parental, la Directiva 2019/1158 permite, en su art. 5.5, que el empresario aplace su disfrute debido a la alteración del “buen funcionamiento de la empresa”, previa justificación por escrito de la causa que determina el aplazamiento del permiso³⁵. Asimismo, el empresario propondrá fórmulas flexibles de su disfrute para garantizar que el permiso parental no se pierda. Sin embargo, puede ocurrir que su aplazamiento suponga la pérdida de su finalidad³⁶. Del art. 5 de la Directiva no se desprende con claridad la determinación de estas fórmulas flexibles de disfrute del permiso parental. Parece que el legislador europeo se aparta en este punto de los mecanismos establecidos en el art. 9 y está pensando más en cualquier otra forma que permita flexibilizar el disfrute del permiso parental con el trabajo, por ejemplo, su disfrute a tiempo parcial. Aunque a norma comunitaria no se pronuncia de forma clara en estos términos, el disfrute del permiso en modalidades flexibles ha sido expresamente amparado por la jurisprudencia comunitaria. Así, la STJUE de 22 de octubre de 2009, asunto Meers³⁷, señalaba que “las medidas dirigidas a conciliar la vida profesional y la vida familiar deben fomentar la introducción en los Estados miembros de modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo, más adaptados a las necesidades cambiantes de la sociedad”. En la misma línea, la STJUE de 27 de febrero de 2014, asunto Lyreco Belgium³⁸, entiende que “cuando se permite a los trabajadores escoger entre el disfrute del permiso parental a tiempo completo o a tiempo parcial, los que opten por esto último no puede ver desfavorecidos”; ello supondría apartarse del objetivo de flexibilidad que persigue la norma europea. En todo caso, el TJUE confirma, en su sentencia de 8 de mayo de 2019, asunto Praxair³⁹, que “el ejercicio de derechos de conciliación no puede suponer ningún perjuicio a la persona peticionaria”.

En todo caso, las fórmulas de trabajo flexible también pueden ser solicitadas a instancia propia del trabajador (art. 5.6 Directiva 2019/1158). Si lo hiciera, el empresario deberá atender la solicitud “teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de sus trabajadores”. Su eventual denegación deberá realizarse por escrito y en un plazo razonable desde su presentación⁴⁰.

Por lo que se refiere a su retribución, el art. 8. 1 de la Directiva 2019/1158 establece las bases para garantizar que los trabajadores que ejerzan su derecho a disfrutar del permiso parental reciban una prestación económica, que será definida por el Estados miembro o los interlocutores sociales, “de manera que se facilite que ambos progenitores puedan disfrutar del permiso parental”. Este derecho a una remuneración o una prestación adecuada es esencial para al adecuado disfrute del permiso, Es cierto es que la directiva no establece una garantía retributiva mínima, pero su concesión sin retribución dejaría sin eficacia el objetivo de corresponsabilidad que pretende.

2.1.3. Permiso para cuidadores↑

La Directiva 2019/1158 regula el permiso para cuidadores. Ahora bien, este permiso no está pensado para el cuidado continuado de un dependiente, sino para prestar cuidados o ayuda personal a una familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o cuidados importante por un motivo médico grave [art. 3. 1 c) Directiva 2019/1158].

En efecto, el art. 6 dispone el derecho a ausentarse del trabajo para prestar cuidados o ayudas personales a un familiar o a un conviviente en el mismo hogar del trabajador, cuando estos necesitan asistencia o cuidados importantes por motivo médico grave⁴¹. El permiso tendrá una duración de cinco días al año por trabajador que lo solicite, sin concretar si esta duración es por cada familiar o conviviente al que atender o si tiene esta duración en función de cada ocasión en la que sea necesario el ejercicio del derecho⁴². La norma tampoco realiza ninguna alusión sobre el carácter retribuido de esta ausencia, por lo que parece que el disfrute de este permiso no lleva aparejado necesariamente su remuneración. Es posible, sin embargo, que la regulación nacional pueda introducir “normas o disposiciones que sean más favorables para los trabajadores” (art. 16.1 Directiva 2019/1158). Ahora bien, la ausencia de retribución no anima, ni a la conciliación, ni a la corresponsabilidad.

En todo caso, serán los Estados miembros los que prevean su carácter retribuido, así como los detalles adicionales sobre el ámbito de aplicación. En este sentido, la norma comunitaria otorga al Estado miembro tanto la determinación del grado de parentesco, como a la condiciones o requisitos de acceso, y, por ende, generen derecho a este permiso:

• Por lo que se refiere al grado de parentesco entre el trabajador y el familiar que requiere asistencia o cuidados importante por un motivo grave, el texto de la Directiva despeja las dudas, al señalar el art. 3.1 e) de la Directiva 2019/1158 que alcanza “al hijo, hija, padre, madre o cónyuge del trabajador, o pareja de hecho cuando las uniones de hecho estén reconocidas en el derecho nacional”. Ahora bien, la propia Directiva permite a los Estados miembros que pueda configurar el derecho al permiso “sobre la base de períodos de un año por persona necesitada de asistencia o apoyo, caso por caso”.
• En relación con las condiciones y requisitos de acceso para generar el derecho a este permiso, la norma comunitaria remite también a la legislación o los usos nacionales para su determinación.

Más que nunca la Directiva configura un verdadero “suelo de mínimos” y deja en manos del Estado miembro la configuración real de este derecho. Se trata del reconocimiento de nuevas medidas de ausencia que se limitan a garantizar que el trabajador podrá desentenderse, por el tiempo imprescindible, de sus responsabilidades laborales para centrarse exclusivamente en las familiares⁴³. En efecto, la Directiva no obliga, simplemente invita, a los EM a que establezcan una remuneración o prestación económica para que este permiso, en particular, los hombres, realmente ejerzan este derecho⁴⁴. Por tanto y en todo caso, será el EM el que concrete cuestiones esenciales, como la determinación del ámbito subjetivo, es decir, de los causantes del derecho (parentesco, en su caso, grado de parentesco o delimitación del conviviente, identificación del motivo médico grave (en concreto, la causa determinante del derecho) para que el trabajador deba prestar la ayuda al familiar o conviviente, así como los requisitos o condiciones para la concesión del derecho.

2.1.4. Ausencia del trabajo por causa de fuerza mayor↑

La Directiva 2019/1158 regula, en su art. 7, la “ausencia del trabajo por fuerza mayor”, que se configura también como un permiso para atender a situaciones de fuerza mayor familiar.

En concreto, se refiere a “situaciones de causa de fuerza mayor, por motivos familiares”, en dos supuestos: enfermedad o accidente, pero que, en todo caso, “hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador”.

A diferencia del permiso para cuidadores, el legislador europeo no fija, en este caso, ni el grado de parentesco o la exigencia de convivencia, ni la duración del permiso ni tampoco el alcance de la gravedad de la causa. Únicamente habla de “urgencia” y “presencia indispensable” del trabajador por motivo familiar vinculando la urgente gravedad de la situación médica a una situación de verdadera emergencia.

La norma tampoco realiza ninguna alusión sobre el carácter retribuido de esta ausencia, por lo que parece que el disfrute de este permiso no lleva aparejado necesariamente su remuneración. En todo caso, es posible que la regulación nacional incorpore reglas más favorables para los trabajadores (art. 16.1 Directiva 2019/1158). Ahora bien, lo que no genera duda es que la ausencia la ausencia de retribución no anima, ni a la conciliación, ni a la corresponsabilidad.

En realidad, el legislador europeo configura las líneas básicas de este permiso, pero se “olvida” de dotarlo de contenido y deja en manos de los Estados miembros su regulación. Será el Estado Miembro el que concrete cuestiones esenciales, como la determinación del ámbito subjetivo, es decir, de los causantes del derecho (parentesco, en su caso, grado de parentesco o delimitación del conviviente, identificación del motivo médico grave (en concreto, la identificación de la situación de emergencia) y, además, será quien, realmente, articule el derecho del trabajador a ausentarse el trabajo, por causa de fuerza mayor, a un tiempo determinado por año, por casi, o por año, y por caso”.

En definitiva, la Directiva otorga plena libertad a los Estados miembros para la regulación del permiso tanto en el fondo (concreción de la fuerza mayor) como en la forma (duración, requisitos o condiciones), lo que evidencia su indefinición, pero también establece la posibilidad de que los Estados miembros dispongan su contenido sustantivo a través de una regulación más favorable.

2.2. Fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores↑

Entre las garantías que establece la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores para las personas trabajadoras con responsabilidades de cuidado, se encuentran las fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores⁴⁵. En este sentido, el art. 3.1 f) establece la posibilidad de los trabajadores “de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios labores flexibles o reducción de las horas de trabajo”. Se garantiza, por tanto, que los trabajadores puedan compatibilizar y/o compaginar familia y trabajo⁴⁶.

En concreto, es el art. 9 de la Directiva 2010/1158, el encargado de acoger la regulación de fórmulas de trabajo flexible que favorezcan la presencia del trabajador con responsabilidades de cuidado en la empresa en aras de asegurar sin tener que ausentarse por permiso parental. Se trata de promover mecanismos e instrumentos que faciliten la compatibilidad entre el desarrollo de la prestación del trabajo y el cuidado de menores y convivientes en aras de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, y, por ende, la corresponsabilidad entre progenitores y cuidadores.

En este contexto la Directiva 2019/1158 configura un derecho de adaptación general que trasciende la regulación limitada de los derechos parentales. En efecto, se amplía de forma notable su alcance para acoger no solo la garantía de incorporación tras un permiso parental sino también para establecer el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible, como derecho individual de cada trabajador, quedando desvinculado de cualquier permiso parental. Así, cualquier trabajador con obligaciones de cuidado de un menor o familiar podrá adaptar su modelo de trabajo solicitando fórmulas de trabajo flexible, con independencia de su reincorporación tras disfrutar de un permiso parental⁴⁷.

Pues bien, con esta nueva configuración de alcance más amplio, el art. 9 de la Directiva 2019/1158 dispone el derecho al trabajo flexible tanto de las personas trabajadoras con hijos de, “como mínimo de ocho años”, cuanto de los cuidadores que dispensen cuidados o ayuda a un familiar o a una persona que conviva en el miso hogar que el trabajador y precise asistencia por un motivo médico grave.

Por lo demás, la norma europea dispone otras precisiones respecto del disfrute del derecho al trabajo flexible, a saber:

• Su duración estará supeditada a un límite razonable, sin fijar un período mínimo de disfrute. Por lo que, una vez más, será el Estado miembro el que concrete el tiempo de disfrute de estás fórmulas de trabajo flexible (art. 9.1 Directiva 2019/1158).
• Período previo de antigüedad (art. 9.4 Directiva 2019/1158). Se habilita a los Estados miembros a que supediten el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. En este caso, la norma europea articula una previsión de derecho mínimo necesario, de forma que no se podrá exigir una antigüedad superior a seis meses para acceder a este mecanismo de conciliación. La misma exigencia rige para los contratos de duración determinada: si existen estos contratos con el mismo empleador, a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70 CE, se deberá tener en cuenta las suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos y el acceso al derecho a solicitar estas fórmulas de trabajo flexible.
• El contenido del derecho se fija en el art. 9.2 de la Directiva 2019/1158: a) el derecho al trabajo flexible es un derecho de la personas trabajadora, en tanto que los EM tienen que “adoptar las medidas necesarias para que progenitores y cuidadores (…) pueda ocuparse de sus obligaciones de cuidado”, b) la concesión de este derecho debe resolverse “en un plazo razonable de tiempo” y c) el empresario solo puede denegarlo o aplazarlo por causa justificada y teniendo en cuenta “tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores”.
• La reincorporación del trabajador tras solicitar su derecho a fórmulas de trabajo flexible también está prevista en la Directiva.
• En concreto, plantea distintos escenarios en función del período acordado de disfrute de la adaptación del modelo de trabajo: a) si hace uso de este derecho hasta el final del período establecido, una vez superado el plazo el trabajador “tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado”, b) Si se incorpora antes del término del período acordado, el trabajador “tendrá derecho a solicitar volver a su modelo original (…) siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias”. En este caso concreto, los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta sus propias necesidades como las de sus trabajadores (art. 9.3 Directiva 2019/1158).

En definitiva, la Directiva 2019/1158 UE se articula sobre la idea de flexibilizar el ejercicio de los derechos de conciliación tanto en el disfrute de los permisos —habilitando el disfrute de los permisos a tiempo completo o a tiempo parcial, incluso posibilitando su disfrute en días consecutivos del permiso separados por períodos de tiempo de trabajo⁴⁸— como en la configuración de fórmulas de trabajo flexible que favorezcan el desarrollo de su prestación laboral en condiciones de igualdad con el cuidado de hijos o familiares⁴⁹.

3. PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES EN EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS DE CONCILIACIÓN↑

Además de configurar el diseño de permisos intransferibles para el cumplimiento de las responsabilidades familiares, la Directiva 2019/1158 UE protege a los trabajadores en el ejercicio de sus derechos de conciliación a través de una triple línea de actuación: derechos laborales (art. 10), discriminación (art. 11) y protección contra el despido y carga de la prueba (art. 12).

3.1. Derechos laborales↑

En efecto, el art. 10 de la Directiva 2019/1158 UE dispone de forma expresa que “los derechos adquiridos o en proceso de ser adquiridos por los trabajadores a la fecha en la que se inicie el disfrute de alguno de los permisos se mantendrá hasta que finalice el permiso o el tiempo de ausencia en cuestión”. De igual forma, se garantiza la reincorporación del trabajador “a su puesto de trabajo o a un puesto equivalente en unas condiciones que no le resulten menos favorables, así como a beneficiarse de cualquier mejora de las condiciones laborales a las que hubiera tenido derecho si no hubieran disfrutado del permiso (art. 10.2).

Ahora bien, la Directiva 2019/1158 UE remite a los Estados miembros la regulación de la situación laboral y de Seguridad Social respecto de los trabajadores que hagan uso de los permisos y de las fórmulas de trabajo flexible que prevé la Directiva 2019/1158 UE (art. 10.3). Por tanto, serán los EM los que definan el régimen del contrato de trabajo o de la relación laboral durante el permiso parental coincidiendo también con la jurisprudencia vertida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, el TJUE ha confirmado que “la relación laboral entre el trabajador y el empleador se mantiene durante el período de permiso, por lo que, durante dicho período, el beneficiario del permiso sigue siendo un trabajador, a efectos del Derecho de la Unión”. Por consiguiente, al definir el régimen del contrato de trabajo o de la relación laboral para los períodos de permiso que se contemplan en la Directiva 2019/1158, incluidos los derechos de Seguridad Social, los Estados miembros deben asegurarse de que se mantiene la relación laboral”.

3.2. Discriminación↑

Otra de las líneas de protección que articula la Directiva 2019/1158 respecto de los trabajadores que ejercen sus derechos de conciliación es la relativa a la prohibición expresa de discriminación. En efecto, el ejercicio de los derechos de conciliación no puede analizarse prescindiendo de las perspectivas de género, pues todavía “son muchas las mujeres trabajadoras las que utilizan, mayoritariamente, las posibilidades que las normas laborales ofrecen para conciliar la vida laboral con las responsabilidades familiares y las que soportan, por tanto, el impacto que ello genera en su trayectoria profesional y en sus condiciones laborales”⁵⁰.

En este sentido, el art. 11 dispone que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para prohibir que los trabajadores reciban un trato menos favorable por haber solicitado o disfrutado del permiso de paternidad (art. 4 Directiva 2019/1158), permiso parental (art. 5 Directiva 2019/1158), permiso para cuidadores (art. 6 Directiva 2019/1158), ausencia del trabajo por causa de fuerza mayor (art. 7 Directiva 2019/1158), así como de las fórmulas de trabajo flexible (art. 9 Directiva 2019/1158). Se exige a los Estados Miembros que articulen y desarrollen las garantías suficientes contra la discriminación o contra cualquier trato menos favorable frente a los trabajadores que ejerzan sus derechos de conciliación. El art. 11 de la Directiva prohíbe las represalias por el ejercicio de los derechos y no por el ejercicio de las reclamaciones. No es una garantía frente a aquéllas⁵¹. Por tanto, la Directiva 2019/1168 vincula los derechos de conciliación e igualdad de oportunidades entre hombre y mujeres, “pero se resiste a reconocer que una discriminación por ejercicio de derechos de conciliación constituya una discriminación por razón de sexo o siquiera una discriminación autónoma”⁵².

De la protección contra el trato o consecuencias desfavorables se ocupa el art. 14 de la Directiva 2019/1159 al disponer, de forma expresa, que “los Estados miembros introducirán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos los representantes de los trabajadores, contra cualquier trato desfavorable del empleador o contra las consecuencias desfavorables resultantes de la interposición de una demanda contra la empresa o de cualquier procedimiento iniciado con el objetivo de hacer cumplir los derechos en ella recogidas”.

3.3. Protección contra el despido y carga de la prueba↑

La tercera línea garantías que articula la Directiva 2019/1158 respecto de los trabajadores que ejercen sus derechos de conciliación es la protección contra el despido. Lo que significa que el ejercicio de los derechos de conciliación no debe tener ninguna repercusión negativa en la persona que lo ha solicitado.

Así, los trabajadores que ejerzan su derecho a acogerse a los permisos o a las fórmulas de trabajo flexible deben estar protegidos contra el despido y contra cualquier medida de preparación para un posible despido por haber solicitado tales permisos o haberse acogido a ellos, o por haber ejercido su derecho a solicitar tales fórmulas de trabajo flexible, con arreglo a la jurisprudencia del TJUE⁵³, que ha ido consolidando la arquitectura jurídica de esta protección a través de interesantes y acertados pronunciamientos.

Lo primero que exige la Directiva 2019/1158 es que “el despido de las personas que ejerzan derechos de conciliación debe tener causa justa” (art. 12). De forma que si llega a producirse el empresario habrá de motivar y justificar la causa por escrito.

Así, la necesaria causalidad del despido implica que el empresario deba probar que concurre justa causa, y, en todo caso, debe operar la inversión de la carga de la prueba. En efecto, si el trabajador presenta ante un Tribunal unos hechos que permitan presuponer que ha sido despedido por razones vinculadas al disfrute del permiso o a la solicitud de fórmulas de trabajo flexible corresponde al empleador demostrar que el despido se ha basado en motivo distintos del ejercicio de sus derechos de conciliación. (art. 12 Directiva 2019/1158)

La jurisprudencia del TJUE ha tenido un papel muy relevante en la evolución y consolidación del reforzamiento de la protección del trabajador que ejerce sus derechos de conciliación frente al despido.

Así, la STJUE de 22 de octubre de 2009, asunto Meerts⁵⁴, entiende que la indemnización por despido de un trabajador que se encuentra disfrutando de un permiso parental a tiempo parcial no puede calcularse conforme a la retribución reducida que percibe en el momento de la extinción⁵⁵. Si se aceptara que un trabajador contratado a tiempo completo puede ver reducida su indemnización por despido, al encontrase en un período de permiso parental a tiempo parcial, podría llevar al empresario a despedir a trabajadores en estas circunstancias⁵⁶. La STJUE de 20 de junio de 2013, asunto Rezieniece⁵⁷, examina, en este caso, la procedencia de los criterios de evaluación utilizados, en el marco de una amortización de puestos de trabajo, con respecto a una trabajadora que se encuentra disfrutando del permiso parental. En este caso, realiza el análisis desde la perspectiva de género, alegando una situación de discriminación indirecta, en tanto que quienes se acogen al permiso parental en un número muy superior son las mujeres.

Por su parte, la STJUE de 7 de septiembre de 2017, “asunto H5, ” estudia la reincorporación de una trabajadora a la plaza de funcionaria que se le había concedido mientras disfrutaba de un permiso parental y concluye que la norma interna que exigía que el candidato seleccionado realizara una período de prácticas de dos años sin ninguna posibilidad de prórroga atenta contra la garantía de reincorporación del trabajadora su puesto o uno equivalente al finalizar el período de permiso parental.

En conclusión, la protección frente al despido para los permisos parentales se articula desde el marco regulador de la Directiva 2019/1158, atendiendo, por un lado, a su configuración como derecho individual del trabajador, y por otro, al objetivo de conciliación de la responsabilidades familiares y profesionales⁵⁸. En este sentido, la norma comunitaria descansa sobre una tutela casual, protegiendo a las personas trabajadora frente al despido “por haber solicitado o disfrutado uno de los permisos”.

El ejercicio de los derechos de conciliación no ha de suponer la consolidación del rol de la mujer trabajadora ni como cuidadora ni tampoco como principal responsable de las necesidades familiares. Por ello, es preciso ampliar la tutela para que los trabajadores varones también soliciten o ejerzan sus derechos de conciliación. Cualquier obstáculo a tal ejercicio puede llevar aparejado un retroceso en el avance de la corresponsabilidad, sobre todo, en el seno del propio hogar familiar; toda vez que el reparto equilibrado de las tareas de cuidados intrafamilares es un elemento esencial para la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres acabando con la brecha salarial y prestacional⁵⁹.

4. CONCLUSIONES↑

En este trabajo se ha analizado la evolución de las políticas de la Unión Europea en materia de conciliación de la vida laboral y familiar. En este sentido, es notoria cómo ha ido avanzado el legislador europeo en este ámbito. Desde aquellas normas cuya razón de ser estribaba, únicamente, en la protección de la maternidad —y, por supuesto, en el cuidado del menor— como única razón de ser se transita, a día de hoy, hacia un reconocimiento expreso de los derechos de corresponsabilidad familiar de las personas trabajadoras, hombres y mujeres, de forma neutra, individualizada e indeterminada.

Por supuesto, todo este desarrollo normativo y jurisprudencial ha incidido sobre manera en nuestro Ordenamiento Jurídico laboral. Prueba de ello son las modificaciones incorporadas en el Estatuto de los Trabajadores; en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.; en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. (art. 44, expresamente; art. 46 dentro del Plan de igualdad; en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación; en el Plan Me Cuida. Art. 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo; en el RD 901/2020 de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo; en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea; y en el Cap. XII, del Resolución de 19 de mayo de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva: Incorporar medidas de flexibilidad interna que faciliten la conciliación corresponsable de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras (el acuerdo de negociación colectiva incluye personal; la ley no). También hay que destacar el reciente Proyecto de Ley de Familias (BOGC, Congreso de los Diputados) que se ha presentado en el Congreso de los Diputados y que, atendiendo al mandato del legislador europeo, incorpora importantes y relevantes novedades en materia de conciliación laboral y familiar en nuestro Ordenamiento Jurídico nacional.

Ahora bien, nuestro objetivo en este estudio no ha sido estudiar la incidencia de la norma europea en el Derecho Español si no analizar su evolución en las últimas décadas.

Por todo ello, cabe concluir que el legislador europeo actual ha marcado un cambio en el planteamiento de la conciliación laboral conciliación y de la igualdad, si bien queda aún mucho camino por recorrer.

5. BIBLIOGRAFÍA CITADA↑

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1 Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, 43ª ed., revisada y actualizada, Ed. Tecnos, Madrid, 2023.

2 DOUE 12-07-2019. El plazo de transposición de la Directiva se extiende hasta el 2 de agosto de 2022, No obstante, lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo, para la remuneración o la prestación económica correspondientes a las últimas dos semanas del permiso parental previsto en el artículo 8, apartado 3, los Estados miembros pondrán en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva a más tardar el 2 de agosto de 2024. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

3 El objetivo era evitar la ventaja competitiva de aquellos Estados cuyos salarios femeninos eran inferiores respecto de los masculinos por un trabajo de igual valor, en Pérez Campos, A.I., “Los derechos de conciliación de la vida personal y familiar con el trabajo: evolución legislativa”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, núm. 133, 2017 pág. 42.

4 Conviene precisar que la citada Directiva comunitaria es una directiva específica de la Directiva marco 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, cuyo art. 15 establecía la necesidad de protección específica de grupos de trabajadores expuestos a riesgos entre los que se debía incluir a las mujeres embarazadas y a las madres lactantes. En este sentido, la sentencia de 12 de julio de 1984, Hoffmann, asunto C-184/83, el Tribunal de Justicia confirma n la legitimidad de “las necesidades específicas de la mujer asegurando la protección de su condición biológica durante el embarazo y posteriormente hasta que sus funciones biológicas y mentales hayan vuelto a la normalidad y la relación especial entre una mujer y su hijo en el período que sigue a embarazo y nacimiento”.

5 Gorelli Hernández, J, lo denomina “protoconciliación”, es decir, la fase previa a la conciliación en “Un análisis normativo de la evolución de las políticas de conciliación en la Unión europea. De la maternidad a la corresponsabilidad”, Femeris, vol. 7 núm. 2, págs. 14-15.

6 Ballester Pastor, M.A., “Conciliación laboral y familiar en la Unión Europea: rémora, avances y nuevas líneas de tendencia en el ámbito de la corresponsabilidad”, Revista de Derecho Social, núm. 51, 2010, pág. 39.

7 Durante la década de 1990 se produce un cambio legislativo en relación al objetivo de protección de la madre trabajadora y la necesidad de conciliar el cuidado de los hijos con el trabajo. Así pues, se pasa de entender la conciliación como una finalidad relevante para la normativa comunitaria, si bien más relacionada con la promoción de la mujer en el empleo que con la igualdad real de oportunidades. A este respecto destaca la Recomendación del Consejo de 31 de marzo de 1992, sobre el cuidado de los niños y las niñas Recomendación 92/241/CE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, sobre el cuidado de los niños y de las niñas (Diario Oficial L 123 de 8.5.1992). A pesar de tratarse de una norma no obligatoria, resulta relevante, en la medida en que resalta la enorme correspondencia entre el reparto equitativo de las responsabilidades derivadas del cuidado de los hijos y del hogar y el principio de igualdad de oportunidades en el empleo para hombres y mujeres

8 Esta Directiva se modificará por la 2000/34/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, para incluir los sectores y las actividades inicialmente excluidos. Y posteriormente, ha sido derogada por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES.

9 Aguilera Izquierdo, R., “Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. extra 2, 2007, págs. 69-119.

10 La Directiva 96/34/CE integra un acuerdo de mínimos que ha permitido a los Estados miembros un amplio margen de discrecionalidad en su implementación lo que, a su vez, ha contribuido a la persistencia de un panorama legislativo muy heterogéneo, en Pérez Campos, A.I., “Los derechos de conciliación de la vida personal y familiar con el trabajo: evolución legislativa”, cit., pág. 47.

11 No se trata de una norma que realice una considerable aportación a la conciliación entra la vida profesional y familiar, ni cuantitativa ni cualitativamente, sin embargo, sí contienen pequeñas pinceladas al respecto que suponen un importante avance en este sentido.

12 La Comisión pretende dar un nuevo impulso a la política conciliatoria de la UE proponiendo en su Comunicación “Un mejor equilibrio en la vida laboral: más apoyo a la conciliación de la vida profesional, privada y familiar”, de 3 de octubre de 2008, un paquete de medidas conciliatorias (work-life balance package) entre las que destacan la consolidación del derecho de los trabajadores al permiso por motivos familiares, la equiparación de los trabajadores autónomos y sus cónyuges colaboradores en el ejercicio del derecho a los permisos por motivos familiares y la actualización del compromiso de la propia Comisión respecto a los objetivos de atención a la infancia marcados en el Consejo Europeo de Barcelona de 2002. Con estos mimbres inicia el período de consultas con los interlocutores sociales, fruto del cual se aprueba la Directiva 2020/18 UE.

13 La cláusula 1.1 proclama como fin del Acuerdo “facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos, teniendo en cuenta la diversidad cada vez mayor de las estructuras familiares y respetando al mismo tiempo la legislación, los convenios o los usos nacionales”. En su preámbulo viene establecida una relación directa entre las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en cuestiones de empleo, haciendo referencia expresa a la Estrategia de Lisboa para el Crecimiento y el Empleo. De esta manera las medidas conducentes a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral vuelven a quedar subordinadas a intereses relativos al incremento del empleo, es decir, a intereses económicos.

14 Pérez Campos, A.I.” Los derechos de conciliación de la vida personal y familiar con el trabajo: evolución legislativa”, cit., pág. 47.

15 Aguilera Izquierdo, R. y Cristóbal Roncero, R., “Las políticas de conciliación de la vida laboral y familiar y su desarrollo normativo”, Tribuna Social, núm. 134, 2002, pág.15.

16 Gorelli Hernández, J., “Un análisis normativo de la evolución de las políticas de conciliación en la Unión europea. De la maternidad a la corresponsabilidad”, cit., pág. 18.

17 Se elimina n las referencias ejemplificativas de las posibles justificaciones de la oposición empresarial que antes se contenían en la Directiva 96/34/CE. Se trataría de una modificación relevante porque ya no cabrían situaciones presuntas que admiten la oposición empresarial, sino que será necesario que se motive o justifique, en cada caso, la negativa empresarial.

18 Proclamado en la cumbre social de Gotemburgo por el Parlamento europeo, el Consejo y la Comisión el 17 de noviembre de 2017.

19 Nieto Rojas, P., “La transposición de la Directiva 2019/1158 de conciliación de la vida familiar y la vida profesional a través del RDL 5/2023”, Revista de Estudios Jurídicos Laborales y de Seguridad Social (REJLSS), núm. 7, mayo-junio 2023, pág. 78.

20 DOUE 12-07-2019. El plazo de transposición de la Directiva se extiende hasta el 2 de agosto de 2022. No obstante, lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo, para la remuneración o la prestación económica correspondientes a las últimas dos semanas del permiso parental previsto en el artículo 8, apartado 3, los Estados miembros pondrán en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva a más tardar el 2 de agosto de 2024. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

21 López Álvarez, M.J., “Conciliación y corresponsabilidad en el ordenamiento jurídico comunitario”, Revista Galega de Dereito Social, núm. 9, 2019, págs. 159-163.

22 Cierto es que la conciliación ya aparece recogida en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 200/3480, DOUE 18 de diciembre 2000, núm. 364), cuyo art. 33 establece de forma expresa “toda persona tiene derecho (...) a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o adopción de un niño” con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional.

23 STJUE 08-05-20219, C-468/18, Asunto Praxair.

24 Nieto Rojas, P., “La transposición de la Directiva 2019/1158 de conciliación de la vida familiar y la vida profesional a través del RDL 5/2023”, Revista de Estudios Jurídicos Laborales y de Seguridad Social (REJLSS), cit., pág. 78.

25 Repárese que el concepto de relación laboral configurado por la jurisprudencia del TJUE tiene diferentes manifestaciones dependiendo de la materia que trate. En materia de permisos parentales, el TJUE, en su sentencia de 16 de junio de 2016, C-351/14, asunto Rodríguez Sánchez, interpretó que estaban incluidas en el ámbito de aplicación de la Directivas 2010/18 las personas socias de cooperativas que prestaban servicios para éstas., acernado el concepto de trabajador por cuenta ajena a efectos de aplicar las anteriores Directivas de permiso parentales. En todo caso, de ello, no puede derivarse que exista un concepto claro y unívoco. Por todos, Sánchez Urán azaña, y., “El concepto de trabajador en el contexto de la protección flexible del derecho del trabajo en la Unión Europea”, La Ley Unión Europea, núm. 50, 2017.

26 COM (2020) 52 final. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las regiones. Una Unión de la Igualdad: Estrategia para la Igualdad de género 2020-2025.

27 Nieto Rojas, P., “La transposición de la Directiva 2019/1158 de conciliación de la vida familiar y la vida profesional a través del RDL 5/2023”, Revista de Estudios Jurídicos Laborales y de Seguridad Social (REJLSS), cit., pág. 82.

28 Ciertamente con anterioridad la Directiva 2006/54 contemplaba en su art. 16 que los Estados miembros podían reconocer un permiso de paternidad, pero lo cierto es que no lo regulaba, limitándose a señalar que si tales Estados lo regulaban, debían también tutelar a quienes lo disfrutaban frente al despido, así como reconocer el derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o uno equivalente y beneficiarse de las mejoras en las condiciones de trabajo que hubiesen nacido durante la ausencia motivada por disfrutar el permiso.

29 Ésta es una precisión importante y la jurisprudencia comunitaria ha marcado con claridad la distinción entre la licencia por maternidad y el permiso parental, si bien justificándolo en la finalidad tradicional atribuida a la licencia de maternidad de procurar la recuperación física de la madre y “salvaguardar las especiales relaciones entre la mujer y su hijo” (STJUE 19 de septiembre de 2013, asunto Betriu Montull, C-5/12).

30 Ballester Pastor, M.A., “De los permisos parentales a la conciliación: expectativas creadas por la Directica 2019/1158 y su transposición al ordenamiento español, Derecho de la Relaciones laborales, núm. 119, pág. 1119.

31 RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

32 STJUE de 8 de mayo de 2019, C-486/18, asunto Praxair.

33 Rodríguez Escanciano, S., Diario La Ley, Sección Tribuna, 24 de marzo de 2020, La Ley 2768/2020.

34 En este sentido, la Directiva UE dispone también la situación de los trabajadores con contrato temporal, admitiendo que “cuando existan sucesivos contratos de duración determinada en los términos de la Directiva 1999/70 CE del Consejo con el mismo empleador, “deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo del período de trabajo”.

35 STJUE de 4 de junio de 2020, Asunto FETICO.

36 Señala Ballester Pastor, M.A., que “lo que está haciendo el artículo 5 en sus apartados 5 y 7 sea ofrecer excusas válidas para que el empresario pueda legítimamente oponerse al permiso parental solicitado por el trabajador”, en “De los permisos parentales a la conciliación: expectativas creadas por la Directica 2019/1158 y su transposición al ordenamiento español, cit., pág. 1123.

37 C-116/08.

38 C-588/12.

39 C-486/18.

40 Rodríguez Escanciano, S., Diario La Ley, cit., La Ley 2768/2020.

41 La definición comunitaria de cuidador se construye no sólo sobre los vínculos de parentesco, sino también sobre los de convivencia en el mismo hogar. El legislador europeo está pensando en modelo más allá de “clásicos de familia, y en que las relaciones de cuidado se organizan sobre la base de estructuras informales y privadas que, no por ello, tiene porqué resultar insatisfactorias”, en López Alvárez M.J., “La adaptación de la directiva de conciliación de la vida familiar y profesional al ordenamiento español”, cit., pág. 70.

42 Ahora bien, dada su redacción literal (“cinco días laborables al año por trabajador”), señala Gorelli Hernández, J., “parece evidente que estamos ante una duración máxima anual, con independencia de cuáles sean las necesidades del trabajador”. Sin embargo, continua el autor, el apartado segundo del art. 6 de la Directiva señala que los Estados “podrán distribuir los permisos para cuidadores sobre la base de períodos de un año, por persona necesitada de asistencia o apoyo, o por caso”; “es decir, deja en manos de los Estados la principal cuestión de la regulación de este derecho, siendo admisible tanto regulaciones nacionales de duración exigua (un “crédito” de cinco días anuales donde van incluidos todos los permisos con independencias de las situaciones que puedan presentarse”, en “Un análisis normativo de la evolución de las políticas de conciliación en la Unión Europea. De la maternidad a la corresponsabilidad”, cit., págs. 27-28.

43 Maneiro Vázquez, Y., Cuidadores. Igualdad y no discriminación y corresponsabilidad: la evolución de los derechos de conciliación de la mano de la Directiva UE 2019/1158, Albacete, Bomarzo, 2023, pág. 25.

44 Nieto Rojas, P., “La transposición de la Directiva 2019/1158 de conciliación de la vida familiar y la vida profesional a través del RDL 5/2023”, Revista de Estudios Jurídicos Laborales y de Seguridad Social (REJLSS), cit., pág, 92.

45 Rodríguez Escanciano, S., Diario La Ley, Sección Tribuna, cit., La Ley 2768/2020.

46 Jurado Segovia, A., “Flexiseguridad y conciliación de la vida laboral y familiar”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, núm. extraord., 2018, pág. 118, recoge esta distinción y pone en valor “el tránsito de un modelo en el que prime la idea de trabajar menos para conciliar a otro en el que se facilite trabajar de forma diferente, ofreciendo mayores márgenes de flexibilidad”. Por ejemplo, distribución irregular de la jornada, preferencia en la elección de turnos, flexibilidad de horarios, bolsas de horas, etc...

47 Repárese que en la ampliación del alcance de la Directiva 2019/1158 fue determinante la intervención del TJUE. Tanto en el asunto Rodríguez Sánchez, STJUE de 16 de junio de 2016, C-351/14, como en el asunto Ortiz Mesonero, STJUE de 18 de septiembre de 2019, C-366/2018, el TJUE señaló que el derecho contenido en la cláusula sexta de la Directiva 2010/18 no tenía una dimensión general, sino que solo se aplicaba en los supuestos de reincorporación tras un permiso parental.

48 Considerando 23-27, Directiva 2019/1158 UE.

49 Considerando 34-38, Directiva 2019/1158 UE.

50 Nieto Rojas, P., “La transposición de la Directiva 2019/1158 de conciliación de la vida familiar y la vida profesional a través del RDL 5/2023”, Revista de Estudios Jurídicos Laborales y de Seguridad Social (REJLSS), cit., pág, 97.

51 López Álvarez, M.J., “Conciliación y corresponsabilidad en el ordenamiento jurídico comunitario”, cit., pág. 182.

52 Ballester Pastor, M.A., “De los permisos parentales a la conciliación: expectativas creadas por la Directica 2019/1158 y su transposición al ordenamiento español, cit., pág. 1113.

53 STJUE 11 de octubre de 2007, asunto Nadine Paquay/Societé d´architectes Hoet + Minne SPRL, C-460/06.

54 Cit., C-116/08.

55 Recuérdese que la Directiva garantiza los derechos adquiridos o en curso de adquisición del trabajador en la fecha de inicio del permiso parental hasta que finalice el permiso, por lo que no puede ser objeto de interpretación restrictiva. De ahí que, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entienda que el concepto de derechos adquiridos o en curso de adquisición comprende la totalidad de los derechos y ventajas, en dinero o en especie, derivados directa o indirectamente de la relación laboral, a los que el trabajador tiene derecho desde el inicio de su permiso parental.

56 En idéntico sentido, SRJUE de 27 de febrero, asunto Lyreco Belgium, cit., STJUE 9 de mayo de 2019, asunto Rexpraxair, C-486/18.

57 C-7/12.

58 En todo caso, la constatación de prácticas discriminatorias “operaría como un plus de antijuridicidad, que añadiría un elemento de reprochabilidad al supuesto que se enjuicia”, en López Álvarez, M.J., “Conciliación y corresponsabilidad en el ordenamiento jurídico comunitario”, cit., págs. 185.

59 García Romero, B., “La utilización de la corresponsabilidad como criterio modulador de los derechos de la conciliación de la vida laboral y familiar por parte de la empresa”, Revista de Jurisprudencia Laboral (REJLSS), 9/2023.

REJLSS/Revista de Estudios Jurídicos Laborales y de Seguridad Social
noviembre-abril 2024 - núm 8   ISSN-e 2660-437X