REJLSS/ESTUDIOS DOCTRINALES

EL CIBERACOSO EN EL TRABAJO COMO RIESGO EMERGENTE: CLAVES DE SU RÉGIMEN JURÍDICO PREVENTIVO EN LAS LEYES Y CONVENIOS COLECTIVOS MÁS RECIENTES

CYBERBULLYING AT WORK AS AN EMERGING RISK: KEYS TO ITS PREVENTIVE LEGAL REGIME IN THE MOST RECENT LAWS AND COLLECTIVE AGREEMENTS

RESUMEN:
El ciberacoso laboral ha surgido como un riesgo emergente en el entorno laboral moderno, mermando en este sentido la defensa y el ejercicio de los derechos de las personas trabajadoras en el seno de una empresa. Sin duda alguna, este estudio examina el régimen jurídico preventivo del ciberacoso en las leyes y convenios colectivos más recientes, otorgando gran importancia a las conductas de acoso digital, aunque estas se realicen fuera del horario y lugar de trabajo —a tenor de la Sala 4ª del Tribunal Supremo—. Además, refleja la perspectiva actual del Convenio 190 OIT, así como las normas y prácticas en las nuevas formas de trabajo, como el teletrabajo y la incidencia en el empleo doméstico. Finalmente, concluye con la importancia de las obligaciones empresariales y las posibles disfunciones entre la legislación laboral y la protección de libertad sexual, sin olvidar las recomendaciones que garanticen un entorno laboral seguro y saludable.

PALABRAS CLAVE: ciberacoso, riesgo psicosocial, acoso laboral, protocolo, negociación colectiva, convenio colectivo.

ABSTRACT:
Cyberbullying at work has become an emerging risk within the contemporary environment, thus undermining the defence and exercise of a company’s rights of employed persons. Indeed, this study reviews the preventive legal regime of cyberbullying in the most recent laws and collective agreements, attaching significant importance to digital harrasment behaviour, even if it occurs after working hours and away from the workplace —according to the 4th Chamber of the Spanish Supreme Court—. In addition, it reflects the current perspective of ILO Convention 190, as well as standards and practices in new forms of work, such as remote employment and the impact on domestic employment. It draws to a close with the importance of employers’ obligations and possible dysfunctions between labour law and the protection of sexual freedom, without ignoring recommendations to ensure a safe and healthy working environment.

KEYWORDS: cyberbullying, psychosocial risk, workplace harassment, protocol, collective negotiation, collective agreement.

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1. introducción ↑

En los últimos años, la sociedad, las empresas y el entorno laboral han experimentado profundas transformaciones, con el desarrollo y aplicación de las conocidas como tecnologías de la información y comunicación, en constante cambio, conformando una sociedad digital y una Industria 4.0. Bien conocido es que, junto a sus virtudes, por las oportunidades de progreso social que propicia la era digital, también tiene riesgos para el bienestar. Por lo tanto, la digitalización implica un desafío de forma significativa a los sistemas normativos y experiencias aplicativas de seguridad y salud en el trabajo, como las recientes leyes, sean o no típicamente laborales, ponen de relieve. Es difícil hoy regular una institución sin atender a su dimensión digital, en lo positivo y en lo negativo.

En este estudio, la perspectiva seleccionada se vincula a la actividad preventiva de los nuevos factores y riesgos asociados a la digitalización, y concretamente a uno que tendrá una relevancia especial en el plano normativo, a partir de la entrada en vigor, para España, del Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo —OIT—, sobre prevención y erradicación de la violencia y el acoso en el trabajo (en vigor desde el pasado 25 de mayo de 2023), junto con la Recomendación 206, complementaria: el ciberacoso como forma más intensa de violencia digital en los entornos o ambientes de trabajo (por hacer alusión al término elegido, con fortuna, por la Declaración de la OIT de 1998 sobre principio y derechos fundamentales, versión enmendada de 2022). Fuera del entorno de trabajo, es bien conocido que asistimos a un incremento notable de las conductas delictivas consideradas como violencia y acoso digitales, en especial en el mundo escolar (Cyberbullying) y también en el seno de las relaciones de pareja, con un importante sesgo de género (delito de stalking). Pero se conoce menos esta dimensión del problema del “Cyberbullying” en el entorno laboral. Sin embargo, en diferentes formas, también con distintas intensidades, se dan. Por eso, este estudio se centrará en analizar, en los albores de la entrada en vigor del referido Convenio 190 OIT, este tipo de conductas, como el acoso laboral (en sus diferentes modalidades: laboral, discriminatorio, sexual, sexista, etc.) cuando se realizan a través de las nuevas tecnologías.

En este sentido, cabe recordar que el acoso laboral se encuentra conformado por una serie de conductas, bien llevadas a cabo de forma individual, o bien, en grupo, contra una persona trabajadora de la misma empresa con el objetivo de dañar su integridad física y mental¹. En el seno laboral, también podemos encontrar comportamientos caracterizados por poseer una naturaleza sexual (acoso sexual), pudiendo afectar la integridad moral de una persona trabajadora (acoso moral), o incluso, llegando a discriminarse a la misma como motivo de su género (acoso por razón de sexo), entre otras.

Sin perjuicio del análisis más detenido que se hará en las páginas que siguen, ahora es conveniente recordar que la OIT califica el término ciberacoso como aquellas conductas violentas que se realizan mediante las nuevas tecnologías de comunicación e información, pudiendo integrar imágenes, videos, mensajes, utilizar redes sociales, entre otros. Asimismo, la Organización Mundial de la Salud (OMS) establece algunas consecuencias provocadas por este tipo de comportamientos en las víctimas de ciberacoso vinculadas a enfermedades como la depresión. En este sentido, pueden provocar ansiedad, estrés u otras enfermedades psicológicas afectando a la víctima en primera persona, pero también a su entorno.

En la actualidad, el ciberacoso es un hecho de gran importancia para nuestra sociedad —como ya indicábamos—, por lo que, en este estudio se tratará y analizará desde el calado del ciberacoso como un riesgo psicosocial hasta las mejoras prácticas que podrían implementar las empresas en su organización interna. En cuanto a la legislación disponible para abordar este tema, será posible ver cómo se establecen disfunciones entre la nueva normativa y la ya preexistente, cómo se han regulado las nuevas formas de trabajo y los riesgos que llevan implícitos en términos de acoso, sin olvidar la importancia que adquiere en las nuevas negociaciones colectivas siendo pioneras empresas como Telefónica al atender esta cuestión.

Partiendo de lo anterior, será necesario reflexionar sobre el papel tan fundamental que tiene la empresa en las situaciones de ciberacoso y cómo debe de afrontarlo, mediante el uso de recursos como la prevención de riesgos, protocolos o códigos de conducta. Un ejemplo claro de ello, es el Protocolo de la Universidad Jaume I, un recurso específico que entra en materia y define en qué consiste, además de, cómo abordar dichas situaciones creando espacios para ayudar y orientar a las víctimas.

Para finalizar, recientemente se ha aprobado la Estrategia Española de seguridad y salud en el trabajo (EESST) para los años 2023-2027 cuya finalidad es orientar las políticas de prevención de riesgos laborales, prevenir los riesgos consecuencia de la evolución digital, ecológica y demográfica. Asimismo, otro de los objetivos que plantea esta estrategia es tratar la salud física y mental, cambio climático, igualdad entre hombres y mujeres, entre otros. Todo ello, plantea una situación laboral favorable que contribuyan a conseguir entornos seguros y saludables favoreciendo, a su vez, a la desconexión digital.

Es necesario promover la desconexión digital en cuanto que genera fatiga a las personas trabajadoras al no poder desconectar de sus trabajos, más comúnmente conocido como el síndrome del “trabajador quemado”. Esto se ha visto fomentado por la modalidad del trabajo a distancia mayormente implantado por la Covid-19, que por sus connotaciones provoca que las conexiones aumenten y, resulta más complicado que el trabajador disponga de su derecho al descanso².

2. DIGITALIZACIÓN Y PREVENCIÓN DE RIESGOS: LA VIOLENCIA DIGITAL Y EL CIBERACOSO EN EL TRABAJO COMO RIESGOS PSICOSOCIALES EMERGENTES ↑

Pese a que no hay ninguna norma legislativa nacional que así lo explicite, si bien puede deducirse del art. 3 del Convenio 190 OIT (que entró en vigor para España el pasado 25 de mayo de 2023), habría que “reconocer que la violencia y el acoso cibernético en el trabajo integran un riesgo laboral ex art. 4 LPRL”³, (de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales). Desde esta perspectiva, es necesario entender tanto la violencia digital como el ciberacoso en los entornos laborales como sendos riesgos psicosociales emergentes, que requieren de un régimen jurídico de protección eficaz integral, por lo tanto, en el ámbito preventivo, en el reparador y en el punitivo. En línea con lo que en su día se entendió respecto de la violencia y el acoso en el trabajo. Pero ¿qué entendemos por violencia digital y qué se entiende por ciberacoso en el trabajo?

Para ello, debemos acudir a la Organización Internacional del Trabajo (OIT). De un lado, en relación al acoso en el trabajo propiamente, en su día lo definió como la “acción verbal o psicológica de índole sistemática, repetida o persistente por la que, en el lugar de trabajo o en conexión con el trabajo y una persona o un grupo de personas hiere a una víctima, la humilla, ofende o amedrenta.”⁴. Más recientemente, en el citado Convenio 190 OIT, sobre el que luego volveremos con más detalle, por su transcendencia, institucional normativa y práctica, se incluye una definición más genérica, conforme a la cual la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa: “un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género”⁵.

Por su parte, el art. 3 de dicha norma internacional tipifica por vez primera, o, al menos, denomina de forma pionera, la violencia y el acoso a través de formas de comunicación digital. En consecuencia ¿el ciberacoso en el trabajo sería el acoso realizado en forma cibernética, digital?

Un sector de la doctrina científica, que primero se acercó a este tema, hoy todavía poco explorado, manifiesta que el acoso cibernético o ciberacoso, cuya relevancia se ha visto incrementada notablemente en nuestra sociedad, es una de las figuras que más se utiliza actualmente para ejercer violencia tanto en relaciones de trabajo como en las relaciones personales. Asimismo, el aumento de diversos tipos de trabajo, el teletrabajo, fomenta la generación de este tipo de situaciones de conflicto, todo ello agravado por la realidad excepcional que generó la COVID-19⁶. A partir del Convenio 190 OIT y de la Recomendación 206, el sector doctrina referido considera que ha de reconocerse “el derecho de toda persona a un entorno de trabajo libre de violencia y acoso” comprendiendo las situaciones de acoso y violencia ejercitadas mediante medios tecnológicos y de comunicación.

No podemos olvidar que, la violencia en el ámbito laboral puede traducirse en amenazas, agresiones físicas o psíquicas, todo ello, acompañado de hostigamiento o acoso (sexual o moral) ejecutado a través de diferentes métodos. Actualmente, este se vale de ciertos medios tecnológicos como pueden ser las TRIC (anteriormente más comúnmente conocidas como TIC) y que revelan la presencia de tecnologías de relación, comunicación e información.

Desde tiempos inmemorables, existe la figura del acoso en el ámbito laboral, prueba de ello es la reciente STSJ Cantabria, 904/2023, de 22 de diciembre, la cual confirma la nulidad del despido de una empleada que sufría acoso sexual por parte de su superior, el cual hacía comentarios sobre sus relaciones sexuales y su culo, por lo que, se instó a una triple condena —delito penal leve de lesiones, responsabilidad civil y laboral—. También, la Sala V del Tribunal Supremo, en su sentencia 3552/2020, de 3 de noviembre, condena a un Cabo superior por abuso de autoridad, en su modalidad de conductas por acoso sexual, del artículo 48 del Código Penal Militar, pero en la actualidad, aparece esta nueva figura comúnmente conocida como acoso digital o ciberacoso⁷. Todo ello, viene propiciado por algo tan rutinario, como puede ser, el uso de internet, de los teléfonos móviles, o incluso, de las redes sociales donde el límite a todo ello parece no conocerse. Se produce una mutación del acoso físico al ciberacoso, ambas tipologías conviven entre sí y, además, lo hacen dentro de las relaciones profesionales en al ámbito de trabajo. Los canales digitales provocan que existan más probabilidad de comunicación inadecuada, siendo más complicado su registro si los dispositivos son de titularidad privada (STSJ Cantabria 51/2019, de 21 de enero).

El ciberacoso, como indicábamos anteriormente, se encuentra en pleno auge y evolucionando de forma progresiva en todos los escenarios de la vida debido a la mayor facilidad para actuar supuestamente bajo el anonimato, bajo el supuesto de poder encubrir las conductas llevadas a cabo, jugando con la capacidad ilimitada que posee el acosador para reiterar las conductas y difundir cualquier información, veraz o falsa, con poco esfuerzo.

Dentro de esta tipología, ningún ámbito laboral puede estar libre de no sufrir estas nuevas conductas de acoso, aunque haya sectores que por su forma de producción posean una mayor probabilidad que otros. Pero dentro del ámbito laboral, las mujeres son más vulnerables ante este tipo de situaciones, colectivo especialmente protegido por el Convenio 190 OIT, denominándolo “ciberviolencia de género”, al igual que los empleados jóvenes y aquellas personas con situaciones de especial riesgo social y laboral.

En este sentido, el Auto del TS, 16799/2022, de 22 de noviembre, confirma la sanción a un empleado de RENFE debido a la activación del protocolo frente al acoso, teniendo como consecuencia la suspensión de empleo y sueldo por realizar conductas de acoso a través de una red social —enviando mensajes de voz de contenido sexual— a otra empleada del trabajo, fuera de horario y lugar de trabajo.

El ciberacoso es un problema real en las relaciones profesionales teniendo como consecuencia, la afectación de diferentes entornos o, pudiendo tratarse de conductas de naturaleza diferente. Todo ello, produce un mal ambiente laboral y la merma en la salud del trabajador cuya familia, amigos, entorno y, la sociedad en general, se ven afectados directamente en este sentido. Aunque las consecuencias o reacciones en las personas víctimas de acoso digital pueden ser muy variadas entendiendo que los recursos para afrontar dicha situaciones, capacidades o habilidades propia de la persona son diferentes, es cierto que, suelen presentar un cuadro común como ansiedad, depresión, estrés, además de diferentes formas de trastornos o afecciones que, en casos extremos, puede desembocar en un suicidio.

Los efectos negativos también se ven reflejados en la empresa al sufrir absentismo, reducción en la productividad y calidad del servicio, generando un clima tenso e inhumano. En este sentido, la empresa tiende a contratar a otra persona para cubrir el puesto vacante por la baja, pagar subsidios o incluso, indemnizaciones si esta incurriese en responsabilidad por el acoso digital propiciado a uno de sus trabajadores. De ahí radica la importancia que posee la empresa en este aspecto tan relevante, como la obligación de prevenir estas conductas delictivas y, de no ser así, plantear quejas o iniciar litigios contra ella. Todo ello, tendría como consecuencia la merma en la confianza de sus clientes y de su imagen corporativa, pudiendo disminuir su productividad.

Por último, las compañías tienen el deber de establecer conductas preventivas que liberen el entorno laboral de riesgos psicosociales no compatibles con la salud laboral y el buen funcionamiento de una sociedad digna de respeto. Las personas trabajadoras que sufren este tipo de conductas cobran la suficiente importancia para que el tratamiento jurídico sea distinto dentro de la conducta preventiva llevada a cabo por cada organización, ya que, debe primar la erradicación de este para que no se vea incrementada su presencia a través de la evaluación, análisis y, junto a, la aprobación de las medidas que sean necesarias. España deberá modificar su LPRL y definir expresamente los términos de violencia y acoso en el trabajo (art. 7), también en su dimensión digital.

3. PRINCIPALES NOVEDADES REGULADORAS SOBRE LA VIOLENCIA DIGITAL Y EL CIBERACOSO EN EL TRABAJO ↑

3.1. El marco internacional: el estado de situación del Convenio 190 OIT↑

Tras mencionarlo de forma continuada en los apartados precedentes, toca analizar con detenimiento el Convenio 190 OIT con la finalidad de conocer la situación actual de este. Desde su modelo inicial, cuya intencionalidad era regular la violencia y el acoso en el ámbito laboral, ha mutado. Este cambio se produjo con dos sesiones de profunda discusión en los años 2018 a 2019, finalmente la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) de la OIT adoptó una norma legal conocida como el Convenio 190. En palabras de Navarrete “norma jurídica internacional, por lo tanto, vinculante para todo Estado que la ratifique”⁸ y, además, viene complementado la Recomendación 206 con el objetivo de interpretar aquellas normativas que tengan novedad en los Estados y parte de las empresas en los que se instauren.

Por otro lado, es necesario resaltar que la OIT adoptó su último Convenio en 2011, Convenio 189, por lo que, con el Convenio 190 pone en juego el funcionamiento de normativas que amparen los problemas actuales. Retomando el Convenio 189, este versa sobre la decencia del trabajo para las personas trabajadoras en el ámbito doméstico. Este último, junto a diversas presiones sociales y políticas, España no lo había ratificado hasta que se adelantó con la aprobación del Real Decreto Ley 16/2022, de 6 de septiembre⁹, para que los derechos de estas personas trabajadoras se equiparasen al resto de los que trabajan por cuenta ajena¹⁰. Algo diferente es lo que ha ocurrido con el Convenio 190, que como indicábamos anteriormente, sí que ha sido ratificado por España¹¹.

Esta normativa internacional no podía “permanecer ajena, y el Convenio no lo hace, a las nuevas dimensiones tecnológicas de la violencia y el acoso”, como enfatizó un sector de la doctrina científica que, de forma temprana, analizó el Convenio y su implicación para España. En su artículo 3 hace mención —como ya se anticipó— a la violencia y el acoso realizadas utilizando las tecnologías de la información y comunicación (TIC) teniendo en cuenta todas sus formas como pueden ser el network mobbing, ciberbullying, entre otras. No ofrece una denominación específica haciendo referencia de forma genérica, al igual que ocurre con la mención a las herramientas que pueden usarse. En este sentido, la norma no detalla si se refiere a herramientas tecnológicas que sean propias de una empresa o son propias de las personas que trabajan dentro de ella. Esto no es indiferente en la práctica y es necesario distinguirlo bien. Naturalmente, existen diferencias entre unas situaciones y otras, a efectos del alcance del poder de control de las empresas (art. 9 Convenio 190 OIT), no quiere decir que no resulte protegible las situaciones de violencia y acoso hechas con dispositivos propiedad de la persona empleada, como prueba el ATS, Sala 4ª, 16799/2022, de 22 de noviembre.

El Convenio establece que, para poder encuadrar dentro del ámbito laboral, la violencia y el acoso deben tener lugar cuando:

• Se esté desarrollando la jornada laboral (cualquiera que sea el lugar).
• Se realice en relación al trabajo.
• Sea como consecuencia del desarrollo de la jornada laboral (como resultado de dicha actividad, aunque no coincida con lo anterior).

A colación de lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico contempla un concepto amplio sobre el lugar y tiempo de trabajo, por las consecuencias que pueda tener en términos de prevención de riesgos laborales. En la jurisprudencia española, no existe un concepto específico sobre el que situar la responsabilidad preventiva, sino que este ha sido ampliado para identificar todos los escenarios bajo la dirección de la empresa, sea o no titular (STS, 3ª, 19/2019, de 10 de enero). Pero, por otro lado, la ausencia de una franja horaria o de tiempo estrictamente laboral no exime de la obligatoriedad de la seguridad en el trabajo, puesto que la violencia o el acoso se producirá como consecuencia del mismo, como podría ocurrir en los casos de accidente de trabajo. Precisamente, en el referido ATS, Sala 4ª, 16799/2022, de 22 de noviembre, se considera una conducta infractora el acoso sexista a través de una red social digital, aunque se haga con dispositivos propios, fuera del horario y lugar de trabajo. Lo importante es cómo afecta al orden de convivencia en la empresa (STS, Sala 4ª, 494/2022, 31 de mayo —reclama la aplicación del art. 26 CSE—).

Esos tiempos añadidos tienen relación, cada vez más, con el desarrollo social de las propias empresas con el objetivo de incentivar la comunicación entre las personas trabajadoras y sus superiores, o entre sí. En este sentido, la jurisprudencia califica como tiempo de trabajo (STS, Sala 4ª, 229/2019, 19 de marzo) aquel utilizado para asistir a eventos, realización de actividades no incluidas en la jornada laboral, entre otros. En este sentido, nuestra doctrina ha ido desarrollándose de acuerdo con la comunitaria teniendo en cuenta la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, sobre la ordenación del tiempo de trabajo, cuyas disposiciones (artículo 2.1) citan que el tiempo de trabajo es todo aquel que la persona trabajadora se encuentre disponible para el empresario, en el lugar de trabajo o ejerciendo su actividad. Todo ello, es aún mayor cuando se trata del entorno laboral analizado desde la perspectiva de las herramientas TIC.

En esta línea, lo que importa realmente, según el sentir de la doctrina¹² (asumida por la doctrina judicial mayoritaria), es que el punto de conexión sea el entorno del trabajo, no siendo tan relevante el lugar en el que se realizan la conectividad y el tiempo que requieren las mismas. Por lo que, es asumible que puedan realizarlo personas en grupo trabajadoras de una misma empresa y, como consecuencia, tienen lugar conductas como el ciberacoso. Finalmente, conductas tales como las realizadas en el caso de IVECO, en el que una empleada se suicida al no aguantar más la situación que vivía después de que su compañero de trabajo compartiese un video sexual de ella, sin su consentimiento (que bajo la legislación actual terminó con el doble archivo de diligencias, penal y de la ITSS), entran bajo el amparo del Convenio OIT, exigiendo a la empresa una rápida intervención correctora y, a su vez sancionadora, independientemente de que el comportamiento haya sido realizado mediante dispositivos digitales de dominio de la persona trabajadora.

3.2. El ciberacoso en las nuevas formas de trabajo a distancia: normas legales y prácticas ↑

La experiencia adquirida con el transcurso de la pandemia del COVID-19, más del 50% de los trabajadores españoles entendían que el puesto que desempeñaban, dentro de sus respectivas organizaciones, podían realizarlo de forma remota bien parcialmente o en su totalidad. La digitalización de las empresas en España se vio acrecentada por esta situación, generando mayor comunicación y establecerse cierta compenetración entre la vida personal y laboral. Como primera solución a muchos puestos de trabajo, y gracias a la transformación digital que vivían muchas empresas, fue el teletrabajo. En este sentido, el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes para la COVID-19, en su artículo 5, es posible dilucidar que le otorgaba la máxima preferencia al trabajo remoto con las medidas y garantías correspondientes si era material y técnicamente posible, además, de si todo ello iba a resultar económicamente distributivo. Además, el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, preveía una serie de disposiciones legales que más tarde aparecerían en la Ley 10/2021, de 9 de junio, de trabajo a distancia¹³.

La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral incluía el precepto de “trabajo a distancia”¹⁴ definiéndolo como la actividad llevada a cabo en el entorno de la vivienda del trabajador u otro lugar, en el preámbulo de esta misma ley se entiende el trabajo a distancia como una nueva forma de trabajo o, por el uso “intensivo” de los medios digitales. Es posible apreciar esta combinación en el artículo 2 de la Ley 10/2021¹⁵ , la cual define el teletrabajo como la actividad laboral llevada a cabo a distancia a través de medios informáticos, de telecomunicación y telemáticos, mientras que el trabajo a distancia es la tipología de trabajo realizada en la vivienda del trabajador o cualquier otro lugar, de manera reiterada.

Precisamente, los medios de comunicación e información tecnológicos han evidenciado diferentes tipos de usar la violencia y el acoso en el trabajo. El empleo reiterado de estas herramientas digitales como las redes sociales, teléfonos móviles, entre otras muchas opciones, hacen que sea más sencillo ejercer conductas delictivas como la violencia psicológica mediante la humillación o acoso en sus diferentes variantes, por lo que, es imprescindible prevenir el ciberacoso en el entorno laboral como riesgo psicosocial. En este sentido, las personas trabajadoras que realizan el trabajo a distancia no pueden sufrir una merma en sus derechos, sin tener en cuenta aquellos que les compete al realizar el trabajo de forma presencial y sin menoscabar las circunstancias laborales. Igualmente, la Ley 10/21 en este sentido obliga a prevenir toda discriminación a las personas trabajadoras que llevan a cabo su trabajo a distancia como bien reza el artículo 4.3 de esta misma norma¹⁶.

Por otro lado, la negativa por parte de la empresa a otorgar la voluntariedad del teletrabajo puede considerarse como discriminación si se basa en una causa que la justifique como estar afiliado a un sindicato (art. 6.6 Ley 15/202). Además, la Ley 10/2021 lo establece en su disposición cuarta como la obligación del empresario de crear y fijar medidas contra el acoso, tanto laboral, por razón de sexo, sexual o por discriminación. Justamente, este artículo identifica dos riesgos psicosociales, la violencia digital como acción inadecuada y el ciberacoso en el trabajo como la acción específica de violencia en el entorno digital¹⁷.

Todo ello, debe erradicarse con la prevención y corrección de estas conductas como cita el C190 OIT y la propia ley 10/2021, diferenciando que cuando en la actuación inadecuada aparezca un sesgo sexual, se tratara de ciberacoso sexual laboral. Mientras que, cuando el sesgo sea sexista, ciberacoso por razón de género, entendiendo dicha distinción que aparece reconocida normativamente por la Ley 10/21 y por el Convenio de la OIT 190. Por otro lado, el deber empresarial debe de centrarse, como indicábamos, en la prevención y resolución de esta problemática —Artículo 14 LPRL— (STJUE, 11 noviembre de 2021 —C 214/20—), además de que, de nuevo la Ley 10/21 reclama su prevención, aunque no lo denomina directamente como violencia digital o acoso cibernético, pero tanto en su preámbulo como en el articulado (artículo 4.4) identifica el amparo a las personas que trabajan telemáticamente debido a la mayor delicadeza en cuanto a los riesgos que implica el teletrabajo y, que genera cansancio, acoso, aislamiento, entre otros¹⁸.

Al mismo tiempo, el artículo 4.4 de la Ley 10/2021 nos remite a otra normativa, la LO 3/2007, de 22 de marzo (En adelante, LOIEMH). Es esta última, se remite a Protocolos específicos sobre sexo-género (donde se contempla el ciberacoso)¹⁹ y Planes de Igualdad²⁰ —que veremos más adelante—. Pero, dicha ley no define como riesgo psicosocial el acoso digital, sino que, integra las modalidades en que podría traducirse la violencia o acoso digital en el ámbito del trabajo debiendo de interpretarse en relación al artículo 16 y 18 de esta misma normativa.

3.3. La violencia digital y el ciberacoso en el ámbito de determinadas relaciones de trabajo especialmente feminizadas: el empleo doméstico ↑

El empleo doméstico suelen realizarlo las mujeres debido al gran peso que estas poseen sobre dicha actividad y, también por la irregularidad que caracteriza a este sector. En esta misma línea, las mujeres inmigrantes, más si no están regularizadas, se encuentran en una situación especialmente vulnerable²¹, junto a notorias dificultades para desarrollarse profesionalmente, con grandes limitaciones en cuanto a derechos laborales para poder negociar horarios o salarios y sin el debido asesoramiento jurídico para poder llevarlo a cabo. Su situación es especialmente delicada en cuanto a discriminación, acoso o violencia se trata, además de, no estar amparadas por la Ley de Igualdad si se encuentran en unas condiciones de irregularidad, cuestión que identifica el convenio 190 OIT en cuanto estima necesario atender con especial atención a las mujeres migrantes. Todo ello, es el reflejo de la situación que tienen los colectivos más vulnerables como las empleadas del hogar, y recientemente, las mujeres inmersas en el sector del cultivo y recolección de frutos rojos²².

Otro aspecto importante dentro de esta actividad laboral es la “confianza”, un punto de inflexión para el buen funcionamiento de la relación entre empleador-empleada. Podríamos considerar que se trata de un sector anclado al pasado, con lenguaje propio y donde se produce una compenetración entre relación profesional, de confianza y afectividad.

Por otro lado, la baja sindicación es muy relevante al respecto puesto que radica la individualidad dentro de la relación laboral, como consecuencia provoca la baja reivindicación y presión para mejorar las condiciones laborales. Asimismo, habría que señalar que carecen de sindicato propio del sector, de convenio colectivo propio y de patronal con la que poder dialogar, además de, negociar²³.

La normativa actual merma los efectos perversos que venimos narrando en los párrafos anteriores, reformas que tuvieron su comienzo en el año 2011 y la última normativa el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, sobre las mejoras laborales y de seguridad social de las personas empleadas domésticas. A este efecto, es necesario recordar que España ratificó el Convenio 189 —posteriormente a la aprobación del RD 16/2022— cuya finalidad se basa en asegurar los derechos de las personas empleadas domésticas para poder gozar de condiciones equiparables al resto de personas trabajadoras, y, con el Convenio 190 OIT el principio integrador, inclusivo y de género queda garantizado en su artículo 2, pudiendo ser aplicado al ámbito laboral doméstico²⁴.

En esta misma línea, se integra una disposición adicional en la LPRL que nos viene a decir que, con el objetivo de garantizar la protección reconocida en la Constitución, el C189 OIT y en la normativa europea, las personas trabajadoras tienen derecho a la protección especialmente para prevenir la violencia de género en los casos de empleadas domésticas.

En esta última normativa es reseñable el artículo primero, el cual se refiere a la modificación de la LPRL, el cual adiciona la protección de seguridad y salud en el trabajo doméstico y sin duda se trata de un paso necesario para la consecución de la igualdad de género en el ámbito laboral y promueve la igualdad de derechos y la protección de la mujer.

Todo ello, sería posible de relacionar con la LOGILS en cuanto se trata de proteger la integridad física y moral de estas empleadas domésticas, puestas en riesgo debido a todos los factores que condicionan su estatus de trabajadoras y, se encuentran continuamente expuestas a situaciones de vulnerabilidad.

Es posible relacionarla en cuanto la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (En adelante, LOGILS) en su artículo 12 —como veremos más adelante— al promover condiciones de trabajo favorables y, de esta forma, evitar las situaciones de acoso o violencia, incluido en el ámbito digital. Es cada vez más frecuente que en las situaciones de empleos feminizados esto suceda, además en el caso de las empleadas del hogar la “confianza” hace que estas conductas sean más frecuentes a través de redes sociales como la conocida de “WhatsApp”, el ATS, 4ª, de 23 de marzo de 2022 (RCUD 1213/2021) reconoce como válido el despido de un trabajador de la empresa que acosó a una subordinada mediante esta vía digital.

En este sentido, la LPRL en disposición adicional octava, nos viene a decir que:

Cada Departamento Ministerial, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley y previa consulta con las organizaciones sindicales más representativas, elevará al Consejo de Ministros una propuesta de acuerdo en la que se establezca un plan de organización de las actividades preventivas en el departamento correspondiente y en los centros, organismos y establecimientos de todo tipo dependientes del mismo. (...)

Es posible apreciar que ha transcurrido el plazo de seis meses para desarrollar un acuerdo al que hace mención esta DA. Asimismo, esto es especialmente perjudicial para aquellas trabajadoras en el ámbito doméstico que se enfrentan día tras día a situaciones vulnerables para ellas y no existe un plan preventivo para ayudarlas a frenar este tipo de conductas.

Esta disposición, además, tiene en cuenta consultar con las organizaciones sindicales para realizar un documento con mayor conocimiento del sector, pero recordamos que las empleadas del hogar no tienen un sindicato representativo lo que hace más complicada la labor de recoger un plan de prevención y reseña la importancia de elaborarlo cuanto antes. No se puede entender que un sector tan desprotegido en muchos escenarios, aún carezca de un procedimiento de prevención con la entrada en vigor del nuevo RD 16/22. En esta línea, este nuevo Decreto contempla la relación laboral como especial, pero no tiene en cuenta las especificidades del derecho a un ámbito laboral sin violencia y acoso.

Por otro lado, el papel de la inspección de trabajo es fundamental, pero no se aborda la cuestión de cómo abordar cada situación particular en cada hogar, es decir, si se podría acceder al hogar con autorización judicial o con el previo consentimiento del titular del hogar, lo cual ambas opciones serían muy útiles al respecto. En este sentido, subrayamos la importancia de actuar conforme a la normativa y la problemática que viven cientos de mujeres empleadas del hogar.

También es posible complementarlo con la ley de Trabajo a Distancia, concretamente en su artículo 4 —el cual también veremos más adelante— que versa sobra la igualdad de trato y no discriminación pues, en el caso de las mujeres que tienden a teletrabajar o trabajan como creadoras de contenido, estas sufren más continuamente este tipo de conductas. Pero no solo si se teletrabaja, también ocurre y es claro ejemplo el de una mujer policía que anuncia por redes sociales como prevenir situaciones de estafa, sufriendo vejaciones y humillaciones en los comentarios de esta publicación²⁵, atendiendo a situaciones de ciberacoso como acoge esta Ley en el ámbito digital.

Por último, el artículo quinto del RD 16/22 regulariza la relación laboral del empleo doméstico lo que favorece a la reducción de los casos de ciberacoso, al carecer del condicionante el empleador de poder rescindir el contrato libremente y, fomentar el acoso por la necesidad de la persona empleada, que mayoritariamente suelen necesitar de una relación laboral²⁶.

3.4. Las obligaciones empresariales de prevención de la violencia sexual digital en el trabajo: las disfunciones entre la LPRL y la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LOGILS) ↑

Los casos de violencia sexual, como indica la ONU, pueden tener lugar en diferentes lugares y, además, atentan contra los derechos humanos afectando de forma desmedida y determinada a niñas y mujeres, pero también, aunque en menor medida, a los niños. A nivel global, la probabilidad de haber vivido violencia sexual o física se sitúa en una de cada tres mujeres, según la OMS, por parte de una pareja sentimental (“Violencia de Género”). Además, a nivel europeo según la ADFUE, más del 50% de las mujeres han vivido este tipo de situaciones alguna vez en su vida.²⁷ Actualmente, las denuncias más recientes son aquellas que versan sobre acoso de índole sexual en el ejército de la marina en diferentes estados. La solución a estas situaciones debe ser eficaz y atenderse como lo que es, una premisa social de un estado, integrándose todos los poderes públicos a través de los recursos que puedan disponer para dar respuesta; pero, a tal fin, también la sociedad civil de cada estado además de su industria, ya que, tiene lugar tanto en esferas públicas como privadas.²⁸

En la sociedad civil, son notorias algunas iniciativas para combatir la violencia de género como pueden ser el plan internacional de eliminación de la violencia contra la mujer que comienza en noviembre, y culmina en diciembre celebrando el día de los derechos humanos. Todo ello se traduce en los 16 días de lucha institucional que es apoyada por la ONU²⁹ y cuya fuerza hizo que diversos países ratificaran el Convenio 190 OIT en el año 2019, España es ya uno de ellos. En nuestra sociedad, se lleva a cabo un proyecto de colaboración público-privado para eliminar la violencia de genero a través de la siguiente iniciativa: “Empresas por una Sociedad Libre de Violencia de Género”³⁰ junto con la Secretaría de Estado de Igualdad. Todo ello con la finalidad de concienciar sobre el problema real de la violencia contra la mujer y poder fomentar la integración de las victimas tanto social como laboralmente.

Este conjunto de acciones con el objetivo de eliminar la violencia de género, incluida cualquier otro tipo de violencia, la LOGILS³¹ ha avanzado un poco más en esta cuestión. En su artículo 16, disposición primera, tanto las comunidades autónomas, como la Administración General del Estado, tienen la obligación de apoyar y, fomentar a sus correspondientes Entidades Locales implementando políticas en espacios públicos con óptica de género, tanto urbanísticas como de seguridad. Además, en su párrafo segundo la obligación se amplía a las organizaciones empresariales para la integración de espacios en los lugares de trabajo para que estos tengan también perspectiva de género, puedan ser accesibles y seguros para las mujeres empleadas de la empresa.

En cuanto a las medidas de prevención de riesgos en los lugares de trabajo, la LOGILS introduce novedades de gran importancia. La LOGILS integra un conjunto de medidas para sensibilizar y prevenir la violencia en el ámbito sexual contemplando diferentes escenarios dentro de la esfera laboral. En este sentido, son dos disposiciones las que contemplan las obligaciones de las empresas, las cuales son tanto el artículo 12 y el 16.2 de esta misma norma. Justamente, en su artículo 12 dispone una prevención exhaustiva de agentes de riesgo en los casos de violencia sexual y/o moral en el ámbito laboral como obligación. Este deber introduce todo comportamiento que vaya en contra de la libertad sexual e integridad moral como reza el artículo 15 de la Constitución Española. En este sentido, es posible apreciar que el mencionado artículo 12 LOGILS da un paso más en lo referido a la previsión de conductas y la responsabilidad que hasta entonces había definido el artículo 48 LOIEMH. Entre ambos se produce una discordancia al estar los textos redactados con referencias distintas, aunque la LOGILS incluye las cuestiones digitales, teniendo como consecuencia notables problemas de interpretación.

Todo ello queda reflejado en la redacción cuando ambas normativas abogan por la prevención, pero la LOGILS incluye los protocolos de actuación mientras que la LOIEMH, no lo hace. Esto da lugar a confusión y, dudas en la interpretación en algo tan importante como un protocolo de actuación, en el seno de una empresa, en cuanto no queda claro si debe de ser negociada con los representantes de las personas trabajadoras o, creada por una comisión de igualdad y luego ratificada por los representantes. No es posible entender que estas normativas, con tanta importancia, incurran en dichos agravios, cuyo resultado solo perjudica a las personas trabajadoras víctimas de las conductas de acoso laboral digital en el seno de su trabajo.

En este sentido, las únicas modificaciones que introduce serían en lo referido a contemplar las conductas contra la libertad sexual e integridad moral, en especial al acoso. Todo ello, y teniendo en cuenta que la LPRL no ha sido reformada, se tiene en consideración que tanto la violencia sexual, moral, e incluso, las violencias digitales (Ciberacoso) son un riesgo psicosocial en el ámbito laboral de forma determinada³².

Las responsabilidades preventivas que se reconocen dentro de la LOGILS en el mismo artículo 12, que quedarían dispuestas de la siguiente forma; 1) Mejora de las condiciones de trabajo para erradicar conductas delictivas y que coarten la libertad sexual e integridad moral, 2) Implantación de procesos especializados en la prevención y solución de denuncias por parte de las víctimas, 3) Desarrollo de campañas de sensibilización y formación a los empleados contra la violencia sexual, 4) Valoración de puestos de trabajo y sus respectivos riesgos que estén designados a personas empleadas, víctimas de violencia sexual³³, y 5) Negociación con los representantes de los trabajadores de las medidas de prevención, elaboración y divulgación de protocolos, códigos de conducta, formación y campañas.

Todo lo anterior se complementa con la promoción y la formación de las personas empleadas (artículo 19 LPRL) de la empresa para evitar la violencia o acoso en el seno de esta para garantizar la protección de estas personas. Por último, dentro de la previsión de riesgos laborales, las empresas deben de valorar riesgos de los puestos de trabajo ocupados por personas víctimas de violencia sexual y analizar los riesgos psicosociales de otros puestos para adecuarlos al personal³⁴. El cumplimiento de estos deberes desembocará en el reconocimiento de responsabilidad social a las empresas por velar por una sociedad sin violencia de género, pero que se cumpla con estas medidas no quiere decir que la empresa asuma responsabilidad, aunque se trate de un fallo humano (STS, Sala 3ª, 543/2022, de 15 de febrero). Si se produjese el incumplimiento de las responsabilidades por parte de las empresas, estas podrían sufrir una serie de sanciones o infracciones, aunque la LOGILS no reconoce normativamente un marco sancionador para ello, pero alega los diferentes textos legislativos incluido la LPRL.

El artículo 15 LRPL en su letra g) recoge el principio de prevención y establece el deber de estipular con antelación suficiente tanto las condiciones de trabajo, la organización y la técnica, además de las relaciones sociales y los factores que afectan al ambiente del trabajo³⁵. También, la exposición de motivos de la LPRL posee un escenario socio cultural, a través del cual, se deduce su dinamismo y carácter evolutivo como nos hace entender el artículo 16 de esta misma normativa al integrar los cambios tecnológicos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional (STC, 1ª, 56/2019, 6 de mayo) ha señalado que gracias a la evolución de los conceptos ha podido generar una protección tanto reparadora como preventiva ante las situaciones de acoso laboral. Además, otra sentencia anterior del Tribunal Constitucional requiere la activación, imperando la constitución, de la prevención de acoso laboral sin esperar a que se produzca totalmente el daño (STC, 1ª, 160/2007, 2 de julio).

4. EL CIBERACOSO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: ALGUNAS EXPERIENCIAS RECIENTES ↑

Las situaciones de acoso digital se producen a través de conductas que impliquen violencia psicológica utilizando herramientas digitales de comunicación e información y, todo ello debe de erradicarse a través de medidas preventivas, tutela y sancionadoras. Esta noción cada vez adquiere mayor importancia dentro de los mecanismos jurídicos que existen en las diferentes empresas, bien por el marco que encuadra la prevención de riesgos hasta los códigos de conducta o protocolos, sin olvidar la negociación colectiva en cuyo ámbito es necesario mencionar, como reflejan sugerentes investigaciones, el Convenio 190 de OIT. Para centrar el estudio en la negociación colectiva es necesario focalizar en los escenarios de los convenios colectivos más actuales.

Por otro lado, el acoso digital aparece de forma muy escasa en los convenios colectivos, aunque algunos no lo contemplan, estos los recogen al final o incluso en anexos adjuntos a los propios convenios. Esto adquiere especial atención ya que se trata de una práctica novedosa, pero significa la implantación de la tutela efectiva para aquellas víctimas que sufren ciberacoso en el ámbito laboral.

La negociación colectiva ha afrontado el ciberacoso mediante la previsión de cláusulas que lo incluyan. De esta forma, “toma así conciencia del papel que puede cumplir en la defensa de los derechos fundamentales de las personas trabajadoras frente al mal uso de la tecnología”³⁶. Por otro lado, es necesario destacar que se han introducido medidas con el fin de castigar el acoso realizado mediante herramientas tecnológicas y, además, es más útil que dentro de los convenios colectivos de diferentes sectores sea tratado el ciberacoso, y de algunas empresas en concreto³⁷.

En el caso de Telefónica, el acoso en cualquiera de sus formas, e incluso, por discriminación, queda vinculado directamente con el ciberacoso al hacer referencia al II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas que han ratificado las empresas del grupo³⁸, mostrando la intencionalidad de la relevancia de la tutela en este tema. Prever las situaciones de acoso suele ser muy genérica en la mayoría de ocasiones, teniendo como consecuencia la difícil sanción de los comportamientos de acoso y siendo totalmente necesario acudir a los tribunales. Por lo que, las cláusulas de acoso digital en la negociación colectiva deben ser prioritarias, al integrar mecanismos de protección eficaces contra las situaciones de acoso y asegurar su reparación³⁹.

En muchas ocasiones, se olvida el papel que tienen las redes sociales en los comportamientos de acoso digital como pueden ser Instagram, Facebook o WhatsApp y, además, reseñan algunos Tribunales Superiores de Justicia la importancia cada vez mayor que poseen estas herramientas, las cuales deberían de estar especificadas en los convenios (STSJ de Andalucía, 1ª, 817/2014, 22 de mayo). En numerosas ocasiones, es difícil encontrar en los convenios colectivos detallada la cuestión anteriormente mencionada, pero en el caso de una empresa catalana de reciclado⁴⁰ lo recoge expresamente en el articulado de su convenio colectivo, exigiendo unos determinados principios, tales como: responsabilidad, transparencia, respeto, entre otros.

Además, las previsiones de las cláusulas en los convenios suelen ir relacionadas con el derecho a la desconexión digital o con los sistemas de geolocalización, en este sentido es necesario establecer límites a las empresas en cuanto al control por GPS. El abuso de estas herramientas puede desembocar en comportamientos de acoso, comprometiendo el control empresarial. En este sentido, podemos acudir al VI Convenio colectivo estatal del ciclo integral del agua⁴¹ (2018-2022), que en su artículo 72 señala de qué forma el empresario pueda acceder a los sistemas tecnológicos de las personas empleadas junto a estrategias sobre cómo prevenir el ciberacoso, además este mismo artículo expresa que el empresario “podrá adoptar las medidas de verificación de los sistemas informáticos, proporcionales y no intrusivas, para comprobar la correcta utilización por parte de las personas trabajadoras usuarias, a través de software de controles automatizados o similares, y de las cuales las personas trabajadoras tengan conocimiento”⁴².

Retomando la premisa sobre el abuso del empresario al controlar a sus personas empleadas, esto puede afectar profundamente al derecho a la intimidad de estos últimos y, en palabras de Sierra Hernaiz “el empresario puede establecer las reglas de su uso y controlar su cumplimiento”⁴³ cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 87 de la ley de protección de datos (En adelante, LOPD).

Otra perspectiva a tener en cuenta para completar el estudio de esta parte, sería que las empresas tuvieran sus propios Protocolos sobre materias específicas, así como, Códigos de Conducta. En cuanto a los Protocolos, la empresa Altamira Dogroup de Madrid en su convenio colectivo⁴⁴ hace referencia a que se recurrirá al protocolo correspondiente para atender a los problemas de seguridad y salud en el trabajo. En este sentido, desarrolló un Protocolo específico “para la prevención del acoso laboral, el acoso sexual y el ciberacoso”. En esta misma línea, la violencia y el acoso digital se encuentran recogidos en el protocolo del Hospital Universitario La Paz —de Madrid—⁴⁵.

Sin embargo, en otras ocasiones se encuentran Códigos de Conducta por parte de determinadas empresas como Peugeot Citroën Automóviles España S.A en la provincia de Pontevedra⁴⁶ complementando su convenio colectivo, el cual hace mención a las nuevas tecnologías para castigar aquellos comportamientos abusivos utilizando las herramientas tecnológicas con la finalidad de dañar la integridad o intimidad de las personas que son compañeras de trabajo.

Finalmente, los planes de igualdad juegan un papel importante en la negociación colectiva, pero estos deben de realizarse con la representación sindical de la propia empresa, igual que ocurre para los convenios colectivos. En este sentido, no se permiten que sea con comisiones ad hoc que únicamente están destinado a casos muy concretos y, los planes de igualdad tienen objetivos generales⁴⁷.

Asimismo, la LOIEMH en su artículo 45, nos viene a decir los casos en que las empresas deben de elaborar un plan de igualdad, siendo voluntario en otros casos. En esta misma línea, el artículo 48 de esta misma ley reconoce que las empresas han de promover condiciones laborales favorables para las personas trabajadoras evitando así el acoso en cualquiera de sus formas.

Por último, Telefónica tiene establecido un plan de igualdad⁴⁸ en el que trata la poca representación de la mujer en puestos de gran responsabilidad, pretende además reducir la brecha salarial al 1% para 2024 y, establece medidas para prevenir el acoso laboral gracias a que esta compañía tiene una normativa propia y un protocolo de actuación para este tipo de situaciones.

5. LA TUTELA PREVENTIVA: DEBER DE PREVENCIÓN EMPRESARIAL DEL CIBERACOSO EN EL TRABAJO ↑

La obligación real de evitar situaciones controvertidas en el ámbito del trabajo depende del empresario, el cual debe de prever todas las alternativas posibles en cuanto a precaución se trata dentro de dicho ámbito. Estas alternativas son causantes de situaciones de riesgo para las personas trabajadoras, que han de ser previsibles. Todo ello, es reflejo de las conductas llevadas a cabo a través de tecnologías de comunicación e información, no contempladas en la legislación española y, por ende, reflejo de la importancia que cobra el papel del empresario con su deber de prevenir si sus trabajadores, por motivos de producción, se ven expuestos al uso de Internet.

Técnicamente, el deber del empresario proviene de lo expuesto en el artículo 14 LPRL al igual que, las obligaciones que se derivan en materia de acoso reconocidos en la LOIEMH, pero según Navarrete “no está claro que de ella se derive obligatoriamente implantar un protocolo”⁴⁹. Más adelante en la LPRL, concretamente en su artículo 16.3 aparece como disposición la necesidad de generar una actividad preventiva dentro de la organización exigiendo al empresario crear y llevar a cabo un proceso encargado de identificar los sucesos y daños en el trabajo.

La desobediencia de esta imposición legal nos recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (STSJ de País Vasco, 326/ 2019, de 12 de febrero) la condena a una empresa por evadir su obligación preventiva, además, le requirió el establecimiento de un protocolo para solucionar conflictos psicosociales (FJ3). En este sentido, es clara la tendencia judicial a fomentar estas herramientas incluso en aquellas situaciones donde no tienen amparo legal, en el caso del acoso sexual y sexista, como bien reseña el artículo 48 LOIEMH.

Además, como cita Navarrete “estamos ante una auténtica política judicial de incentivo de estos instrumentos”, sancionando a las empresas que no lo tienen en cuenta y gratificando a las que sí. Sin embargo, el mayor premio que le han otorgado a estas herramientas ha sido lo contemplado por el TC (STC, 1ª, 56/2019, de 6 de mayo —en su FJ 6—) en relación al ex artículo 15 CE sobre la protección de la integridad ligada a la activación de un protocolo que proteja al trabajador y atribuya la responsabilidad al empresario.

Por otro lado, las políticas preventivas de una empresa deben contemplar, con óptica generalista, suplir la violencia dentro de esta, además de, implicar otros aspectos como aquellas conductas desarrolladas en el ámbito digital, y que no siempre están desconectadas entre sí, si no que suelen estar relacionadas. Sencillamente, se trata de encontrar y analizar las especialidades de las herramientas digitales para afrontar las situaciones de conflicto con mayor asertividad.

Las políticas preventivas frente a las situaciones de acoso se establecen en documentos comúnmente denominados protocolos⁵⁰. Estos son esenciales en las administraciones públicas, llegando a ser obligatorio cuando se trata de acoso sexual como reza el artículo 62 LOIEMH, cuyos horizontes, se han visto ampliados a la empresa privada cumpliendo así con lo establecido en el artículo 48 de esta misma ley, además de enfrentar otro tipo de acoso dentro del ámbito profesional. No obstante, los protocolos suelen estar destinados a las sanciones por la comisión de este tipo de conductas, en vez de, plantear posibles actuaciones que realmente imposibiliten la existencia de dichas conductas. Pero, lo cierto es que estos protocolos pueden ayudar en la prevención del acoso a través de: implantación de la conducta “tolerancia 0”; recogen que conductas son tipificadas como acoso; facilitando la canalización de denuncias en el ámbito interno de la empresa e; implantación de procesos de mediación de conflictos.

Notoriamente, en los protocolos frente al acoso que hemos podido consultar no es muy común la referencia al acoso digital. Por lo contrario, hay algunos protocolos como el reciente Protocolo de la Universidad Jaume I aprobado el 28 de febrero de 2023⁵¹, el cual hace referencia directamente a la violencia digital o ciberacoso (art. 5 del Protocolo) con el objetivo de eliminarlo con la mayor eficacia posible. Además, contempla diversas medidas de prevención como la difusión de este, informar a la comunidad universitaria de las diferentes situaciones de violencia y/o acoso, formaciones, entre otras. En este mismo sentido, establecen como medidas de prevención la creación de un punto denominado Violeta-Rainbow⁵² (art. 7 del mencionado Protocolo) para atender psicológicamente y poder asesorar jurídicamente a la víctima dentro de la institución universitaria. Aunque son minoritarios los protocolos que hacen referencia al ciberacoso, es necesario remarcar la importancia de la evolución en este ámbito, como el caso de la Universidad Jaume I⁵³.

De otro lado, sería interesante considerar dentro de las medidas cautelares las cuestiones específicas del ámbito digital para que se tuvieran en cuenta en el procedimiento sancionador o disciplinario, e incluso, aquellas que deben tomarse en caso de urgencia para evitar el desarrollo de la conducta sobre la víctima, también conocidas como medidas “cautelarísimas”. En este sentido, las medidas preventivas no vienen recogidas en muchos de los protocolos y, de sí aparecer, son muy ambiguas al no establecer a qué tipos de actuaciones se refiere, simplemente centrándose en establecer una clara separación entre la víctima y su agresor⁵⁴.

Desde otra perspectiva, tal vez sería interesante que se establecieran una serie de medidas fuera de los protocolos en las diferentes empresas, para poder así, enfrentar las situaciones donde haya violencia psicológica mediante el uso de herramientas digitales. Todo ello, mejoraría la determinación de la actuación con una reacción directa de la empresa ante la difusión de mensajes humillantes, con contenido personal o, incluso íntimos, para frenar cuanto antes dicha difusión y eliminar el contenido sensible. Además, como menciona Navarrete es imprescindible que la empresa aporte confianza a la víctima en el proceso para que pueda terminar la situación de acoso como en el caso de IVECO, donde un trabajador difundió un vídeo íntimo de una compañera, sin previa autorización de esta. Por lo que, la comunicación parte de una premisa indispensable para llevar a cabo lo anterior y, también para generar medidas que prevean dichas situaciones, con formación y sensibilización a los trabajadores. Esto último, podría concluir en lo siguiente:

• Sensibilización sobre el acoso y sus formas a los trabajadores.
• Implantación de “Tolerancia 0”, con medidas sancionadoras.
• Fomento de la corresponsabilidad.
• Establecer formaciones sobre comunicación e interacción con otros estamentos de la empresa.

En este mismo sentido, podemos aludir a la LOPD, la cual menciona una serie de requisitos para utilizar las herramientas digitales —artículo 87— y, poder de esta manera establecerlos en las respectivas organizaciones con el conocimiento previo de los representantes de las personas trabajadoras. Asimismo, es posible —gracias al artículo 88 de esta misma ley— incluir políticas sobre el uso adecuado de los dispositivos digitales para que no desemboque en fatiga y pueda llevarse a cabo correctamente la desconexión digital. En este tipo de políticas, como enuncia Álvarez de Cuvillo, es muy necesario que se identifique claramente la exclusión en todas sus variantes en todo tipo de violencia digital y, prever medidas específicas —como señalábamos anteriormente— que puedan ser asimiladas de forma única a cada empresa, y, por ende, teniendo como consecuencia, una minoración de la impunidad de los agresores o disminución en los casos de acoso.

De esta forma, sería posible sentar unas bases para facilitar la investigación de los casos de acoso, a través de, herramientas que impidan actuar de forma oculta o anónima, así como establecer reglas con las garantías necesarias. Todo ello, se ve reflejado en el ejemplo de los códigos de conducta, cuya función principal se basa en reglamentar la forma de proceder en redes sociales de los trabajadores de una empresa. Y a través de estos documentos, Álvarez de Cuvillo refleja que es posible extraer líneas básicas para la creación de diferentes políticas dentro de la propia empresa para dirimir el ciberacoso. Sin embargo, la atención está demasiado focalizada en cuidar la imagen corporativa y, en menor medida, centrados en defender derechos fundamentales de terceros o sus profesionales, por lo que, como resultado no es posible acometer en su totalidad el problema del acoso cibernético.

6. RECOMENDACIONES Y MEJORAS PRÁCTICAS ↑

Los diferentes escenarios de acoso que pueden plantearse dentro del ámbito empresarial nos llevan a considerar que la actuación de dichas empresas sea eficaz en la fase más temprana de dichos escenarios. Todo ello, es posible gracias a una programación previa mediante herramientas útiles y destinadas a este ámbito: los cada vez más utilizados protocolos de prevención de riesgos sobre el acoso, los cuales pueden ser unitarios o diferenciados. Estos últimos, distinguen entre el acoso moral, sexista y/o sexual mientras que los unitarios, establecen el mismo protocolo para el acoso sexual y sexista, y moral. En este sentido, no podemos olvidar la necesidad de incluir la variante digital para que se considere una parte de ellos puesto que “nadie duda de la obligación”⁵⁵ de integrarlo. Además, el sentido que debe poseer el protocolo no puede orientarse únicamente a ser una prueba judicial de diligencia, sino que debe tratarse de una herramienta que otorgue confianza a las personas trabajadoras en términos de establecer y mantener la política de “tolerancia 0” a la que hacíamos referencia anteriormente.

Precisamente, el Tribunal Constitucional (STC, 1ª, 56/2019, de 6 de mayo) se pronuncia al respecto dando especial importancia a la activación de un protocolo sobre cómo gestionar el acoso laboral (donde incluye las variantes de acoso sexual y moral), que no sólo va a ser utilizado como recurso para no incurrir en responsabilidad por la situación de riesgo producida por el acoso, sino que otorga relevancia a la erradicación del problema actuando en consecuencia a los hechos. En esta línea, «El protocolo aplicable regula como conducta “típica” de acoso la inactividad laboral prolongada e injustificada: “Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva […] sin causa alguna que lo justifique”» (STC, 1ª, 56/2019, de 6 de mayo —en su FJ 6—), por lo que, no requiere prueba, ni actualización de daños, ni la confluencia de distintos niveles de violencia adicionales a la marginación laboral de forma reiterada.

La referencia hacia esta sentencia es totalmente oportuna para hacer un análisis más profundo sobre este tema y, de esta forma, afrontar adecuadamente la materia sobre la protección por parte de las empresas, teniendo en cuenta el sistema de prevención de riesgos en el ámbito laboral, el peligro de acoso digital laboral y establecer los protocolos que se consideren necesarios. Precisamente, el protocolo sobre cómo gestionar el acoso de IVECO, el cual se encuentra en línea con muchos otros protocolos sobre la misma materia, integran conductas no verbales como:

• Uso fotografías o imágenes, dibujos, gráficos de internet sobre materia sexual.
• Notas o mensajes de correo electrónico de contenido sexual que sea insultante.

En este sentido, dentro del acoso cobra mayor protagonismo el acoso digital en los protocolos de las empresas, no tanto como en acoso moral ni sexista, pese a ser más frecuentes que el anterior. Justamente, no debe ser permisible actuar de forma pasiva ante estas situaciones, como en los casos en los que la víctima decide no denunciar.

Para las diversas modalidades, los poderes públicos juegan un papel importante al igual que con los interlocutores sociales, al tener que dar mayor importancia al ámbito cibernético en la materia de acoso, debiendo de integrarse en las delimitaciones y medidas de prevención de forma expresa. Es notorio que el sistema de prevención de riesgos abogue por gestionar de forma anticipada los riesgos psicosociales emergentes, o emergidos, pero fácilmente eludibles debido a la no existencia de una regulación normativa sobre dicha materia.

Finalmente, es muy importante atender al sentido de la corresponsabilidad social del conjunto de las personas trabajadoras, como recogen algunos protocolos. Además, el Foro Económico Mundial⁵⁶ señala que las tecnologías minoran la empatía de las personas, no permitiéndoles ponerse en la piel de la otra persona. Es esencial recuperar este valor interna y externamente a la empresa, donde lo relevante sea el buen ambiente y el respeto.

7. CONCLUSIONES ↑

El ciberacoso laboral se ha visto incrementado en los últimos años, pero gracias a normativas como el Convenio 190 OIT hacen posible la concienciación social, la implementación de este en nuestro país debido a su ratificación y, el fomento de la prevención en el seno empresarial. Las situaciones de ciberacoso se llevan a cabo mediante las TIC, bien dentro de la empresa o fuera de esta, lo que se traduce en la necesaria formación y prevención de las personas trabajadoras para reducir este tipo de situaciones.

En cambio, numerosas normativas han sido desarrolladas debido a la creciente preocupación de este tipo de conductas con tanto sesgo de género, como la Ley de Trabajo a Distancia, que incluye el teletrabajo como otra modalidad en las relaciones profesionales y donde puede tener un papel importante el ciberacoso, apartando y minorando las capacidades de la víctima. En esta línea, otras normativas como la LOGILS fomentan la prevención de las empresas para evitar casos de acoso, violencia o discriminación en el ámbito digital, pero plantea algunas problemáticas con la LPRL al no tener contemplado esto último.

Esta problemática surge a raíz de la necesidad de armonizar ambas normativas, ya que, estas persiguen objetivos diferentes, pero pueden llegar a solaparse en determinados ámbitos laborales. Concretamente, pueden identificarse riesgos concretos como el tratado en este estudio: acoso digital en el trabajo, que será reconocido como riesgo psicosocial por ambas normativas. Lo cual, puede generar confusión en relación al tipo de responsabilidad y medidas que han de tomarse por parte de las empresas, así como, la correspondiente aplicación efectiva de estas normas que den lugar a dificultades relacionadas con la protección integral de las personas trabajadoras —como la prevención y sanción del ciberacoso—. Por lo que, es necesario abogar por una complementariedad entre ambas para el establecimiento de mecanismos claros de coordinación en lo que respecta a su implementación efectiva en el ámbito laboral, promoviendo entornos laborales seguros y saludables.

Conforme a lo anterior, es posible apreciar que es necesaria la inclusión de la figura del ciberacoso en el seno de la legislación laboral, con definiciones claras y específicas, además de la correspondiente actualización normativa de adaptabilidad al entorno digital —como en el seno de los convenios colectivos—. Adicionalmente, otra propuesta de mejora podría surgir a través de la correspondiente coordinación con la normativa correspondiente a la protección de datos para garantizar la confidencialidad de la información recabada durante el proceso de investigación en los casos de acoso.

Asimismo, una nueva rama de la prevención de riesgos laborales es la ciber-psicología en el trabajo —también conocida como psicología cibernética— y, cuyo principal ámbito de estudio es la protección frente al ciberacoso. Busca cómo entender el comportamiento de las personas en el mundo cibernético que causan el ciberacoso a través del uso desmesurado de las herramientas digitales, la realidad virtual, la manipulación a través de la inteligencia artificial, entre otros, y es por esta razón que el ciberacoso tiene tanta influencia en este ámbito.

Sin duda, en el gran porcentaje de casos en los que tiene lugar el ciberacoso, las personas trabajadoras que lo sufren pueden plantear finalizar su contrato, pero hay empleos especialmente feminizados donde la precariedad es absoluta y, en numerosas ocasiones, las mujeres empleadas tienen una situación de irregularidad que los lleva a seguir viviendo estas situaciones por una relación de dependencia absoluta con la persona empleadora. En este sentido, el RDL 16/22 viene a proteger a las personas empleadas domésticas frente a estas situaciones de vulnerabilidad al igual que se relaciona con la LOGILS —en los aspectos que comentábamos anteriormente—.

Dentro de los convenios colectivos no es muy común ver referencias sobre el ciberacoso, por eso es necesario hacer presión dentro de la negociación para que esto sea cada vez más visible. Todo ello, se ejemplifica con el caso de Telefónica, una empresa de grandes dimensiones que contempla dentro de su IV Convenio el ciberacoso, ratificado por todas las empresas del grupo.

Por otro lado, es necesario plantear una serie de procedimientos que ayuden a prevenir, controlar o evitar las situaciones de acoso digital en el ámbito laboral, donde la responsabilidad radica en la empresa, la cual tiene la obligación de garantizar que se llevan a cabo estas medidas de prevención de riesgos.

En definitiva, tras este estudio sobre el ciberacoso dentro del ámbito del acoso laboral, en la actualidad tal y como se encuentra desarrollado, se hace imprescindible la necesidad de fomentar la creación de una normativa en la que se refleje supuestos y requisitos que se refieran al concepto como tal de ciberacoso.

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1 Leymann, H.; Mobbing, la persécution au travail, Seuil, Paris, 1986.

2 Trujillo Pons, F., y Toscani Giménez, D., La desconexión digital en el trabajo, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2020.

3 Molina Navarrete, C., “El Ciberacoso en el Trabajo, como identificarlo, prevenirlo y erradicarlo en las empresas”, La Ley-Wolters Kluwer, Madrid, 2019, pág. 208.

4 Organización Internacional De Trabajo., “Promover la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo: Una cuestión de principios”, 2011. En la doctrina interna vid. Romero Rodenas, M. J., “Protección frente al acoso moral en el trabajo”, Bomarzo, Albacete, 2005, pág. 15.

5 Correa Carrasco, M. y Quintero Lima, M. G., Violencia y Acoso en el trabajo, Dynkinson, Madrid, 2021.

6 Vicente Pachés, F., “El Convenio 190 de la OIT y su trascendencia en la gestión preventiva de la violencia digital y el ciberacoso en el trabajo”, Revista trabajo y Seguridad social CEF, núm. 448, 2020, pág. 69-106.

7 Vicente Pachés, F., Ciberacoso en el Trabajo, Atelier, Barcelona, 2018.

8 Laboratorio Observatorio De Riesgos Psicosociales De Andalucía., “Podcast El Futuro Del Trabajo. Iniciativa De La OIT. Especial Referencia Al Episodio 4: Ciberacoso Y Ciberviolencia En El Mundo Del Trabajo”, núm. 3, 2021, págs. 12-13.

9 «BOE» núm. 216, de 08/09/2022.

10 Organización Internacional Del Trabajo, España ratifica los convenios de la OIT sobre el trabajo en la pesca y sobre las trabajadoras y trabajadores domésticos, 2023.

11 Laboratorio Observatorio De Riesgos Psicosociales De Andalucía., “Grecia, Italia y Francia adelantan a España en la ratificación del C190 OIT”, 2022.

12 Pérez Agulla, S., “Los riesgos psicosociales en un mercado laboral digitalizado: el ciberacoso en el trabajo”, Revista española de derecho del trabajo, núm. 255, 2022, págs. 55-102.

13 Ortega Giménez, A., Álvarez Rodríguez, A., Cremades García, P., Reche Tello, N., Heredia Sánchez, L., Tur Faúndez, C., Bonmatí Sánchez, J. y Masanet Fernández, J., “Algunos Problemas Jurídicos Actuales Sobre el Trabajo Transfronterizo”, Diario La Ley, núm 10206, 2023, pág. 5.

14 Artículo 6 de la Ley 3/2012, de 6 de julio.

15 «BOE» núm. 164, de 10/07/2021.

16 Fernandez García, A., “Discriminación y tecnología (geolocalización, inteligencia artificial, teletrabajo, ciberacoso)”, Noticias CIELO, núm. 11, 2022, pág. 3.

17 Molina Navarrete, C., “Violencia en línea y ciberacoso, riesgos psicosociales en entornos laborales digitalizados: cómo detectarlos, prevenirlos y/o erradicarlos”, Ficha Científico-Técnica Preventiva, núm. 2, 2021, pág. 2.

18 Artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

19 Artículos 48 y 62 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.

20 Artículo 45 y ss de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.

21 Pérez Orozco, A., y López Gil, S., Desigualdades a flor de piel: cadenas globales de cuidados, Autoedición, Madrid, 2011.

22 Miñarro Yanini, M., “La acción convencional en el sector de recolección de frutos rojos: nuevos marcos de integración para erradicar los abusos contra las inmigrantes”, Temas Laborales, núm. 149, 2019, pág. 101-123.

23 Quintero Lima, M. G., “La desprecarización de un colectivo discriminado: una norma de urgencia para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar. ¿Oportunidades perdidas? Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 473, 2023.

24 Correa Carrasco, M. y Quintero Lima, M. G., Violencia y Acoso ..., Ob. Cit, pág. 81.

25 Lavanguardia., “La tajante respuesta de esta agente de Policía Nacional a los repetidos comentarios sobre su físico en TikTok”. Recuperado de: https://www.lavanguardia.com/cribeo/viral/20240205/8923881/tajante-respuesta-agente-policia-nacional-repetidos-comentarios-sobre-fisico-tiktok-mmn.html.

26 Villalba Sánchez, A., “La discriminación por razón de sexo padecida por las empleadas del hogar familiar en la extinción de su contrato”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 470, 2022.

27 ONU., “Violencia contra las mujeres”, 2023.

28 Laboratorio Observatorio De Riesgos Psicosociales De Andalucía., “Las Empresas Deberán Incluir en la Evaluación de Riesgos la Violencia Sexual Contra las Trabajadoras”, 2022.

29 ONU., “Violencia contra las mujeres”, 2023.

30 Igualdad En La Empresa., “Empresas por una Sociedad libre de Violencia de Género”, 2022.

31 «BOE» núm. 215, de 7 de septiembre de 2022.

32 Laboratorio Observatorio De Riesgos Psicosociales De Andalucía., “Las Empresas Deberán Incluir en la Evaluación de Riesgos la Violencia Sexual Contra las Trabajadoras”, 2022.

33 Es necesario acudir al artículo 19 LPRL para formar a las personas trabajadoras para fomentar el conocimiento sobre este tipo de conductas y erradicarlas.

34 Estrella, M., “Cuestiones sociolaborales de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual”, CEF- Laboral Social, 2022.

35 Molina Navarrete, C., “Redes sociales digitales y gestión de riesgos profesionales: prevenir el ciberacoso sexual en el trabajo, entre la obligación y el desafío”, Diario la ley, núm. 9452, 2019.

36 Bogoni, M., “El ciberacoso laboral en la negociación colectiva: un nuevo enfoque para la elaboración de un marco de tutela efectivo”, Revista de derecho social, núm. 97, 2022, pág. 175-185.

37 Es el caso de Telefónica, una empresa multinacional de telecomunicaciones con gran presencia internacional y, de alguna forma, especialmente sensible al acoso digital. (Boletín Oficial del Estado, núm 209, de 1 de septiembre de 2021).

38 «BOE» núm. 273, de 13 de noviembre de 2019.

39 Bogoni, M., “El ciberacoso laboral en la negociación colectiva...” Ob. Cit, pág. 175-185.

40 Resolución de 18 de septiembre de 2019 por la que se aprueba el Convenio Colectivo de la empresa Plastiverd Pet Reciclado, S.A.

41 BOE, de 3 de octubre de 2019. Artículo 72.

42 Artículo 72. 1 del VI Convenio colectivo estatal del ciclo integral del agua.

43 Sierra Hernáinz, E., “El papel de la negociación colectiva en el tratamiento de los datos personales de los trabajadores”, Temas Laborales, núm. 152, 2022, pág. 115-138.

44 Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 46 de 24/02/2004.

45 Molina Navarrete, C., “Violencia en línea y ciberacoso...”, Ob. Cit. pág.5.

46 Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra núm. 160, de 20 de agosto de 2020.

47 Rivas Vallejo, P., “El plan de igualdad debe negociarse con la representación legitimada legalmente y no por una comisión “ad hoc”, Revista de jurisprudencia laboral, núm. 2, 2021.

48 «BOE» núm. 128, de 30 de mayo de 2017.

49 Molina Navarrete, C., El Ciberacoso en el Trabajo..., Ob. Cit, pág. 245.

50 Álvarez De Cuvillo, A., “El Ciberacoso en el Trabajo como Categoría Jurídica”, Temas Laborales, núm. 157, 2021, pág. 167-192

51 BOUJI núm. 2/2023, de 28 de febrero de 2023.

52 Universidad Jaume I., “Punto Violeta - Rainbow”, 2023.

53 Universidad Jaume I., “Protocolo en los supuestos de acoso en la UJI”, 2023.

54 Álvarez De Cuvillo, A., “El Ciberacoso en el Trabajo ...”, Ob. Cit, pág. 167-192.

55 Laboratorio Observatorio De Riesgos Psicosociales De Andalucía., “Podcast El Futuro Del Trabajo. Iniciativa De La OIT. Especial Referencia Al Episodio 4: Ciberacoso Y Ciberviolencia En El Mundo Del Trabajo”, núm. 3, 2021, pág. 12-13.

56 World Economic Forum., “17 formas en que la tecnología podría cambiar el mundo para 2027”, 2022.

REJLSS/Revista de Estudios Jurídicos Laborales y de Seguridad Social
noviembre-abril 2024 - núm 8   ISSN-e 2660-437X