Esta obra está bajo licencia internacional Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-CompartirIgual 4.0.LA NUEVA DIMENSIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL*
Universidade de Vigo
jcabeza@uvigo.es ORCID ID 0000-0001-8847-3934
Recepción de trabajo: 25-01-2023 - Aceptación: 28-02-2023 - Publicado: 22-03-2023
Páginas: 46-62
RESUMEN:
La inminente aprobación de la Ley de Empleo va a producir un importante cambio en las políticas de entrada en el mercado de trabajo. Uno de los asuntos sobre los que las modificaciones tendrán más relevancia es en relación con el concepto de intermediación laboral. Tradicionalmente se ha restringido a la puesta en conexión de las ofertas y demandas de empleo, pero ya hace unos años se ha incluido en su ámbito la actividad de recolocación de personas trabajadoras que hayan sido objeto de despidos colectivos. Ahora, la nueva Ley también considera dentro de la intermediación la actividad de selección, que tradicionalmente había quedado fuera por unos motivos que han perdido entidad hace ya bastantes años. En cuanto a la actividad de recolocación, la reforma no es muy innovadora, pero abre la posibilidad de que se desarrolle en situaciones no extintivas, como en caso de suspensión del contrato o reducción de jornada, especialmente de ERTE RED. Otras actividades accesorias asimismo se integran, en particular ciertos servicios de apoyo que permiten que quienes sean demandantes de empleo puedan seguir adecuadamente las iniciativas de selección, colocación y recolocación en las que se involucren. Acerca de todo este haz de reformas se vierte un comentario valorativo crítico, que, pese a algunas objeciones, es positivo en términos generales.
PALABRAS CLAVE: empleo, intermediación laboral, colocación, recolocación, selección
ABSTRACT:
The imminent approval of the Employment Act will produce an important change in the policies for entering the labour market. One if the issues on which the modifications will have more relevance is in relation with the concept of labour intermediation. Traditionally it has been restricted to connecting job offers and demands, but a few years ago the outplacement activity of workers who have been subject to collective dismissals has been included in its scope. Now the new Act also frames the selection activity within intermediation, which had traditionally been left out for reasons that have lost importance many years ago. Regarding the outplacement activity, the reform is not very innovative, but it opens the possibility of it being carried out in non-extinction situations, such as in the case of lay-off and short-time, especially the so-called “ERTE RED”. Other ancillary activities are also integrated, particularly certain support services that allow those who are job seekers to adequately follow the selection, placement and outplacement initiatives in which they are involved. About all this bundle of reforms a critical assessing comment is poured, which, despite some objections, is positive in general terms.
KEYWORDS: employment, labour intermediation, placement, outplacement, selection
1. La descripción del ámbito de la intermediación en el Proyecto de Ley
Cuando escribo estas páginas, ha finalizado el tránsito por el Congreso del Proyecto de Ley de Empleo y manejo el texto publicado en el BOCG el 11 enero 2023. Tiempo habrá de formular una valoración general de la Ley que finalmente se publique en el BOE. Por ahora, el objetivo de este comentario es más concreto, aunque ya de por sí sustantivo: se trata del análisis del nuevo contenido de la intermediación laboral, que desde luego queda ampliada y reforzada como servicio fundamental de empleo. Como afirmación de partida, actividades que hasta la fecha se situaban en la órbita de la puesta en relación de ofertas y demandas de empleo se integran ahora en un concepto más integral del que es plausible pensar que va a reforzar una actividad que se sitúa en el centro de las políticas de empleo en los distintos niveles de gobierno.
En relación con el todavía vigente art. 31 del texto refundido de la Ley de Empleo1, el art. 40.1 del Proyecto opta por una aproximación más difusa. No solo constituye intermediación la puesta en contacto de ofertas de trabajo con personas que buscan empleo, sino que lo es “el conjunto de acciones destinadas a proporcionar a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus características”. Y, en paralelo, en simetría que ya existe en el texto legal aún vigente, destinadas asimismo “a facilitar a las entidades empleadoras las personas trabajadoras más apropiadas a sus requerimientos y necesidades”. Así expresado, el concepto apenas es descriptivo, porque vendría a confundir una parte —la intermediación laboral— con un todo —las políticas activas de empleo—, de la que aquélla indudablemente forma parte. En este sentido, como el propio proyecto expresa, forman parte de las mismas, además, el conjunto de servicios y programas de orientación, empleo, formación en el trabajo y asesoramiento para el autoempleo y el emprendimiento —art. 31—. Todas ellas, situadas en pie de igualdad con la intermediación en este último precepto, podrían encuadrarse en dicha definición genérica del art. 40.1.
Por ese motivo, es adecuado analizar el apartado 2 del art. 40, dedicado a enumerar las actuaciones que “pueden comprender” la intermediación. De ellas se deduce, desde luego, un entendimiento mucho más amplio de esta actividad. En concreto, se divide, de acuerdo con el Proyecto, en cuatro actuaciones diferenciadas:
- La prospección y captación de ofertas de empleo. Se trata de una función característica de los servicios públicos y de las agencias privadas de empleo, que tradicionalmente se ha considerado previa a la intermediación, aunque sea un requisito previo de la puesta en contacto de demandas y de ofertas. Este trabajo de búsqueda forma parte integrante necesaria de los servicios que prestan dichas actividades, de modo que es conveniente que sobre ella se proyecte más luz y transparencia y se considere una función propia del servicio público.
- La puesta en contacto de ofertas de trabajo con personas que buscan un empleo, para su colocación o recolocación. Es el contenido clásico de aquello a lo que siempre se ha considerado intermediación. Como novedad, de relativa trascendencia práctica, ahora se hace referencia diferenciada a la “recolocación”, como alternativa a la colocación. Con ella, se pone de relieve la importancia que el vigente marco normativo reconoce a las actividades de outplacement, como más adelante va a expresarse.
- La selección para un puesto de trabajo de personas que pueden ser idóneas para el mismo, evitando cualquier sesgo o estereotipo de género, edad o discapacidad. Probablemente, constituya la novedad de mayor alcance en cuanto al ensanchamiento del concepto de intermediación, porque se incluye en él una actividad que, pese a ser muy próxima, históricamente ha quedado al margen del concepto del servicio público, con unas consecuencias que, aunque no han sido convenientemente evaluadas, ponen de manifiesto una escasa falta de transparencia en su entorno tradicional.
- La puesta a disposición de la persona solicitante de empleo, especialmente si se encuentra entre los colectivos de atención prioritaria, del conjunto de apoyos necesarios para que sus circunstancias personales, sociales o familiares no se traduzcan en barreras a lo largo del proceso de intermediación laboral. Es una actividad incorporada dentro del ámbito de la intermediación a lo largo de la tramitación parlamentaria del proyecto de ley y que, con toda probabilidad, constituye una ampliación indebida. Sin duda, la participación en procesos de selección, la puesta en contacto de ofertas y demandas y el tránsito por procesos de recolocación requieren, para su efectividad, de una serie de ayudas externas, para crear condiciones efectivas a los efectos de que las personas demandantes de empleo puedan finalmente emplearse. Ahora bien, ese tipo de apoyos no difieren cualitativamente de otros que han de prestárseles para, vg., mejorar su empleabilidad, mantener un empleo o procurar una adaptación profesional que las aleje de los procesos de reconversión. Sin embargo, estas últimas quedan al margen de la intermediación por el único argumento cronológico o causal de coincidir en el tiempo o derivarse de una de las actividades contempladas en las letras anteriores. Más bien, la inclusión de estos contenidos resulta incoherente y resta identidad y perfiles propios a lo que propiamente debería constituir la intermediación.
Es decir, una de las críticas que hay que achacarle al proyecto se refiere a una excesiva expansión del concepto, en particular en cuanto a los contenidos de la letra d), que resta cierta sistemática y coherencia a la distinción entre la empleabilidad y la intermediación. Sin embargo, tiene una enorme importancia y resulta extremadamente positiva la inclusión de la selección de personas trabajadoras.
2. La inclusión de la selección de personal
2.1. El cambio legal
En efecto, el apartado 4 del art. 40 insiste, en yuxtaposición con el art. 40.1 c), que la actividad de selección también se considera colocación especializada. Y añade que ello será así incluso en el caso de que el método de reclutamiento de la persona idónea para el puesto de trabajo ofertado requiera, a causa de la falta de perfiles adecuados entre las personas inscritas como demandantes de empleo, la búsqueda de candidaturas adecuadas entre personas no inscritas en los servicios públicos de empleo.
Esta regla contrasta claramente con el sistema anterior. En efecto, el art. 33.1 del texto refundido de la Ley de Empleo contempla la posibilidad de que las agencias de colocación desarrollen “actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como… la selección de personal”2. Y el art. 34 añade, al expresar los principios de la intermediación laboral, que “los servicios públicos de empleo garantizarán que el proceso específico de selección y casación entre oferta de trabajo y demanda de empleo corresponda, con carácter general, al servicio público de empleo y a las agencias de colocación”. Pero, evidentemente, ni uno ni otro precepto incluían la selección como parte intrínseca de la colocación3.
En realidad, la actividad de selección, entendida como la destinada a proporcionar información sobre las aptitudes profesionales de una persona y sobre la adecuación de las candidatas existentes a las necesidades de personal de las empresas4, permaneció prácticamente en la penumbra a partir de la Ley 10/1994, de 19 mayo. Hasta entonces, el art. 16.2 del ET de 1980 se refería a ellas para disponer que “las agencias o empresas dedicadas a la selección de trabajadores deberán hacer constar en sus anuncios el número de la demanda en la Oficina de Empleo y la identificación de ésta”5. En realidad, se trataba de una vía de escape al sistema de monopolio estatal de la colocación, que se explicaba por la necesidad de incorporar cierta flexibilidad al modelo.
Al amparo de una normativa que rompía con el monopolio público de colocación ostentado por el INEM, en seguimiento por aquel entonces del Convenio nº 96 OIT, se regularon unas agencias privadas de colocación sin ánimo de lucro a las que, además, se les atribuían unas funciones que, por su amplitud, podían abarcar también las de selección de personas trabajadoras6. Ahora bien, mantuvo su vigencia el art. 44 de la Ley 51/1980 hasta su sustitución por Ley 56/2003, de 16 diciembre, que atribuía al INEM funciones de colaborar “en la selección objetiva de candidatos para cubrir los puestos de trabajo…” —párrafo primero—, pero que añadía —párrafo tercero— que “toda contratación realizada por las empresas deberá ser comunicada al Instituto Nacional de Empleo, al que también informarán de sus tareas las empresas dedicadas a la selección de trabajadores”. De modo que, con esta escueta fórmula, claramente se les confería carta de naturaleza a esas entidades, que no conformaban la actividad de intermediación y colocación7 y que, por supuesto podían tener y tenían ánimo de lucro.
La Ley 56/2003, de empleo, es posterior a la ratificación por el Reino de España8 y entrada en vigor del Convenio nº 181, OIT, de 1997, sobre las agencias de empleo privadas, que supuso la “luz verde” para la normalización de unas entidades que se definen en términos amplios, ya tengan o no ánimo de lucro. En este sentido, pierde relevancia la diferencia entre las agencias de colocación y las de selección, aunque las primeras todavía se mantienen en su exigencia de carecer de ánimo de lucro hasta 2010. Eso sí, su art. 22.3 encomendaba a los servicios públicos de empleo garantizar “que el proceso específico de selección y casación entre oferta de trabajo y demanda de empleo corresponde, con carácter general, al servicio público de empleo y a las agencias de colocación debidamente autorizadas”. Este precepto, que se ha mantenido en el art. 34.2 del texto refundido, les atribuye, así pues, la función de selección a las entidades que desarrollan el servicio público de intermediación, pero no en exclusiva, sino con carácter general9.
Es con la reforma de 2010 cuando la actividad de las agencias de colocación incluye explícitamente la de selección10. Sin embargo, no como objeto principal de su actividad, sino accesorio. De modo que la normativa de empleo ha mantenido hasta la actualidad una regulación casi por defecto y en la penumbra de la selección, como competencia adicional de las entidades que prestaban el servicio público de intermediación laboral, pero no formando parte de éste. Así se explicita en el art. 33.1 del texto refundido, cuando se refiere, por un lado, al desarrollo de actividades de intermediación y, por otro, de selección de personal.
La consecuencia ha sido, así pues, que la actividad de selección podía ser desarrollada por los servicios públicos o por las agencias privadas de colocación, como servicio no incluido en el de intermediación, pero también por otras entidades, no sometidas en absoluto a los mandatos de la legislación de empleo. Como contrapunto, el texto refundido de la LISOS11 ha mantenido como infracción grave en materia de empleo —art. 15.1— “no informar las empresas de selección de sus tareas al servicio público de empleo”12 y como infracción muy grave, las conductas discriminatorias en los procesos de selección —art. 16.1 c)—13. Además, incluye algún tipo que afecta a las empresas de trabajo temporal cuando, en su dimensión de agencias de colocación, desarrollan actividades de selección14.
Indudablemente, el propio Convenio 181 de OIT había aproximado las actividades de intermediación, cesión y selección de personas trabajadoras cuando aunó todos estos servicios, como propios de las agencias privadas de empleo, en su art. 1.1. Y, a partir de que las agencias de colocación pudieron tener ánimo de lucro, perdió toda su razón de ser la diferencia radical entre una actividad de intermediación y otra de selección. Ambas se han aproximado siempre, hasta el punto de confundirse en muchas ocasiones. Puede decirse que la exclusión de la selección del contenido sustantivo de la intermediación solo ha respondido a inercias históricas. La común aceptación de la iniciativa privada en el ámbito de la colocación ha producido progresivamente que se difumine una diferencia que siempre fue artificiosa.
2.2. Sus implicaciones
Hay consecuencias aparentes, pero poco novedosas en la práctica. La referencia del art. 40.1 c) a la evitación de sesgos de género, edad o discapacidad ya se encontraba de algún modo contenida, en el plano sustantivo, en el art. 34.1 de la Ley 62/2003, de 30 diciembre y, más recientemente y de forma más explícita, en el art. 9.1 de la Ley 15/2022, de 12 julio. Ciertamente, estos dos preceptos no aluden en concreto a sesgos o estereotipos, pero es evidente que, en el proceso de selección, se convierten en conductas discriminatorias en la medida en que tratan peor o perjudican a una pluralidad de personas definidas en términos de la causa rechazable. Es más, el art. 40.1 d) debería haber incorporado, si no todas, al menos buena parte de las causas enunciadas en el art. 2.1 de la Ley 15/2022. En todo caso, el art. 45.2 contiene una expresa prohibición de discriminación por una amplia panoplia de causas en su mención específica a la actividad de selección15.
Más trascendente —y mucho— es la inclusión de la selección, como colocación especializada, dentro del concepto de intermediación laboral, incluso en el caso de que haya que buscar candidaturas adecuadas entre personas no inscritas como demandantes de los servicios públicos de empleo. En consecuencia, el art. 41 incluye a las agencias especializadas en la selección de personal entre las agencias de colocación, aunque no entre las “propiamente dichas”. En todo caso, las “propiamente dichas” pueden realizar todas las tareas de intermediación, por consiguiente, las de selección incluidas16.
Con todo, el art. 42.1 establece que la intermediación laboral tiene la consideración de servicio de carácter público, con independencia del agente que la realice. Es decir, la selección pasa a integrarse en el servicio público, condición que no ha ostentado hasta el momento. Por este motivo, y como ordena el art. 42.8, debe desarrollarse atendiendo al cumplimiento de los objetivos de la política de empleo y de sus principios rectores, en particular los que se vinculan a la igualdad y a la no discriminación, sin perjuicio de la atención específica a los colectivos más desfavorecidos con la vista puesta en la generación de mercados más inclusivos.
Esa diferencia entre “agencias de colocación” y “agencias de colocación propiamente dichas” es mucho más que una digresión, constituye un asunto absolutamente central. En efecto, sería cuestionable si, cuando el art. 43 regula las agencias de colocación, incluye también a las especializadas de recolocación y selección. Como precedente, debe recordarse que el todavía vigente RD 1796/2010 de 30 diciembre abarca de modo expreso las de recolocación, de modo que más bien debe entenderse —y parece lo más adecuado, a la vista de la consideración conjunta de las actividades de intermediación— que también las empresas de selección deben ser tratadas como agencias de colocación y someterse a los requisitos del art. 43. Sería absurdo, desde luego, que no fueran partícipes y parte del sistema común electrónico de información.
Es más, la referencia a las obligaciones “específicas” que se remiten a desarrollo reglamentario parece aludir a unas reglas concretas para las agencias especializadas. Claramente, los deberes comunes a los que se refiere el art. 43.3 deben ser igualmente observados por las entidades de selección. Las cuales, en consecuencia, se amparan bajo el paraguas general de “agencias de colocación”, a los efectos de su calificación jurídica general. Es más, el art. 41.2 admite que entidades que no se constituyan como agencias de colocación puedan realizar “de manera complementaria” actuaciones de intermediación dirigidas a la inserción en el marco de programas públicos de empleo aprobados por los servicios de empleo. Parece evidente que se trata de entidades diferentes de las agencias de colocación, sean o no “propiamente dichas”. En consecuencia, este precepto apela a unas entidades distintas de las que, como empresas de selección, tienen la condición de agencias de colocación.
En consecuencia, el Reglamento que desarrolle la materia de la intermediación laboral deberá regular los requisitos de funcionamiento de las entidades de selección, que pueden ser idénticos o no a los de otros organismos de intermediación, pero en todo caso habrán de ser suficientes para garantizar un funcionamiento transparente, eficaz, coordinado e informado de una actividad que pasa a ubicarse en el núcleo esencial de la intermediación laboral. A tal efecto, el art. 42 expresa unas exigencias mínimas e insoslayables para todas las entidades que se incluyan en el concepto de agencias de colocación, integrándose, así pues, las de recolocación y las de selección. Incluso hay que añadir que, una vez aprobada la Ley y en tanto en cuanto no se aprueba dicho desarrollo, deberán regirse por los requisitos que el RD 1796/2010 exige a las agencias de colocación.
Como se ha dicho, este asunto es del mayor interés, porque, por más que la actividad de selección se considere como de intermediación, el avance sería pírrico si después se admitiese que unas entidades pudiesen actuar al margen de los servicios de empleo, sin establecer relación alguna con ellos y sin participar del flujo de intercambio de información y de las obligaciones de transparencia que se exigen a las entidades que conforman el servicio público de intermediación. Por desgracia, la actividad de entidades dedicadas a la selección genérica o especializada —sectorial, headhunters…— ha permanecido tradicionalmente en la penumbra del Derecho sin los elementos de control propios de la actividad de intermediación y de colocación.
La realidad actual se describe en términos muy simples: de una parte, están las agencias de colocación —cuya actividad principal consiste en la intermediación laboral clásica, excluyéndose la selección—, que constituyen una realidad en evidente declive17. De otra, las empresas de trabajo temporal, con respecto a las cuales es innegable que el art. 1 de la Ley 3/2012 dio un paso decisivo con la ampliación de su objeto: aunque su actividad principal sigue siendo la cesión de trabajadores, pueden además actuar como agencias de colocación. De modo que, indudablemente, esta actuación forma parte importante de su actividad, como paso previo, pero también autónomo, de la propia puesta a disposición. Y, desde luego, realizan selección, con la autorización de la propia legislación de empleo a la que antes se ha hecho referencia. De nuevo hay que añadir que la selección antes era una actividad instrumental a su exclusivo objeto social, pero que ahora puede desarrollarse como servicio independiente de los demás que presta.
Y, de otra, están las empresas de selección. Por supuesto, las entidades que solo se dedican a esta actividad abundan y sobre ellas el SEPE apenas sistematiza y produce información, muy a pesar del todavía vigente tipo administrativo del art. 15.1 LISOS. No han estado sometidas al requisito de autorización del art. 3 del RD 1796/2010, como sí lo han estado todas las demás entidades que intervienen en la intermediación. Es decir, no les resultan exigibles las garantías previstas en esta norma reglamentaria ni existe en Derecho interno filtro alguno para evitar una actuación en el mercado caracterizada por unos estándares de responsabilidad y una dación de garantías deficitarias, desde el punto de vista legal. Como puede comprobarse con una compulsa de sistemas comparados, la relajación de las exigencias legales ha conducido tradicionalmente a unas estrategias inequívocamente abusivas en detrimento de los derechos de las personas que gestionan18.
Desde una perspectiva más normativa, creo que el sistema aún vigente de falta de regulación específica de las empresas de selección vulnera el Convenio 181 de la OIT, porque su actividad se incluye inequívocamente en el art. 1 de esta norma internacional. De este modo, se produce una violación, por falta de normas específicas al respecto, de su art. 3.219. En efecto, este precepto dispone que “todo Miembro deberá determinar, mediante un sistema de licencias o autorizaciones, las condiciones por las que se rige el funcionamiento de las agencias de empleo privadas salvo cuando dichas condiciones estén determinadas de otra forma por la legislación y la práctica nacionales”. Si no se cumple esta excepción —resulta evidente que las condiciones de funcionamiento de las empresas de selección no cuentan con regulación específica— y, por otra parte, no están sometidas a licencia o autorización, no cabe sino concluir esa incompatibilidad del Derecho interno con la normativa imperativa de OIT.
Por consiguiente, debe celebrarse la expresa reconducción de la selección a la intermediación laboral y abogar por un desarrollo reglamentario suficientemente exigente que permita una convivencia de todas las entidades que se dedican a esta actividad suficientemente garantista, transparente y colaboradora con los servicios públicos de empleo. Todas ellas prestan un servicio público esencial para la correcta inserción y desarrollo profesional de las personas trabajadoras.
3. Las novedades en la actividad de recolocación
Aunque se trata de una actividad con menos tradición y poso histórico que la de selección, ya desde 2010 ha quedado claro que se incluye con toda naturalidad en la intermediación laboral. En efecto, el art. 14 de la Ley 35/2010 modificó el entonces art. 20 de la Ley 56/2003 para, entre otros fines, para considerar como tal “la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial”.
La recolocación aparece en la normativa de empleo, pero no como una actividad con vida y autonomía propia, sino más bien dependiente de la previa regulación del art. 51 ET. A este respecto, podría decirse que lo sustantivo ha seguido a lo más adjetivo. En efecto, aunque es en el RD-ley 10/2010, de 16 junio, cuando primero se reforma el entonces art. 20 de la Ley 56/2003 para incluir la actividad de recolocación entre las de intermediación, enseguida la Ley 35/2010, de 17 septiembre, modificó la regulación de los despidos colectivos para contemplarla como contenido de las fases de consultas destinado a atenuar las consecuencias para trabajadores y trabajadoras afectados, y añadir que se desarrollaría a través de empresas autorizadas. Además, incorporó el antedicho art. 21 bis de la Ley 56/2003 en el que, entre otras cuestiones, se calificaba a las empresas de recolocación como agencias de colocación especializadas.
Más tarde, el RD-ley 3/2012 incluyó un nuevo apartado 10 al art. 51 ET, para establecer el vigente deber de las empresas que lleven a cabo despidos colectivos que afecten a más de 50 personas trabajadoras de ofrecerles un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas, con unos contenidos mínimos, y del cual se exceptúa a las entidades en concurso. La propia reforma de 2012, por lo demás, confirió a las empresas de trabajo temporal la posibilidad de actuar como entidades de recolocación, como contenido evidente de su ampliado objeto, al abrírseles la alternativa de desarrollar la actividad de intermediación laboral.
Es decir, la recolocación se regula en estrecha relación con el despido colectivo y como una función al servicio de las decisiones extintivas de esta naturaleza. Tenía su sentido en unas reformas laborales —en particular, la de 2012, aunque, en innegable medida, también la de 2010— que no concebían el despido como ultima ratio.
Y, como reflexión adicional, llama la atención cómo se reguló esta actividad en contraste con la de selección: las empresas de outplacement fueron reconducidas al ámbito de la actividad de intermediación y del servicio público, de tal manera que su actividad se sometió a los requisitos sustantivos, administrativos y de procedimiento de las agencias de colocación. Aunque, desde luego, su actividad precede en el tiempo a la reforma de 2010, sin duda su adaptación a la normativa básica de empleo fue anterior a la que ahora, y por fin, se produce para las entidades de selección.
Con estos antecedentes, resulta sencillo calibrar la orientación del Proyecto de Ley de Empleo en cuanto a la recolocación, que es deudora, aunque tímidamente, de las nuevas orientaciones que proceden, en esencia, de la reforma laboral de 2021. Hay, primeramente, un aspecto aparentemente formal, pero que pone de manifiesto la importancia que se le quiere otorgar a esta materia: la colocación y recolocación se sitúan en pie de igualdad, en cuanto a la actividad de puesta en contacto de ofertas y demandas de empleo —art. 40.2 b)—.
Pero la clave regulatoria fundamental se contiene en el art. 40.3, que define la recolocación como una colocación especializada que se destina a personas trabajadoras o desempleadas afectadas por procesos de reestructuración empresarial, pero solo cuando sea acordada o establecida con las personas afectadas o sus representantes legales en planes sociales o programas de recolocación, o bien decidida por los servicios públicos de empleo, ya sea de oficio, ya a instancia de las personas afectadas por transiciones industriales o transformaciones en los sectores productivos.
De este modo, la recolocación sigue estrechamente vinculada a la regulación de los despidos colectivos, pero con un ligamen adicional con las instituciones del art. 47 y, en particular, del art. 47 bis del ET. Quizá haya que achacarle al art. 40.3 cierto afán reduccionista, porque probablemente sería adecuado prever procesos de outplacement ante decisiones extintivas que encuentran amparo en otras reglas distintas de los despidos colectivos, como es el caso más evidente de los despidos colectivos menores o de los despidos objetivos, o en otras situaciones próximas, como por ejemplo en las sucesiones de empresa, en particular cuando se producen en el contexto de procesos concursales.
En todo caso, la referencia del art. 40.3 a las decisiones de los servicios públicos de empleo adoptadas en el caso de transiciones industriales o transformaciones en los sectores productivos liga la legislación de empleo con la normativa de los ERTES y, muy en particular, de los ERTES RED, que se ha visto rodeada de una serie de reglas que pueden calificarse de “outplacement preventivo”. Entre ellas, así he definido las acciones formativas reguladas en la disposición adicional 25 del ET, en particular las que se dirigen a la adquisición de competencias digitales y las que sean útiles para procurar una recualificación profesional, aunque no guarden relación directa con la actividad desarrollada por la empresa para la que prestan servicios las personas beneficiarias de las mismas20. Pero, más en particular, en cuanto a los ERTES RED del art. 47 bis, su apartado 5, además de considerar —letra b)— a los individuos afectados como colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, alude en su letra c) a “actuaciones efectivas de control de la aplicación del Mecanismo” para las cuales deben coordinarse la Inspección de Trabajo y e organismo gestor de las políticas de empleo. Tales actuaciones —añade el precepto— serán objeto de programación periódica y ejecución continuada. A este respecto, aunque no tienen específicamente una naturaleza de control, habría que aludir a planes de recualificación de las personas afectadas21, que tal vez se concreten en la normativa reglamentaria de desarrollo de los arts. 47 y 47 bis ET, todavía pendiente.
Por lo tanto, el art. 40.3, con su referencia expresa a las “transiciones industriales” y a las “transformaciones en los sectores productivos” claramente está apelando a un mayor espectro de las medidas de recolocación, que han de trascender del contexto exclusivo del art. 51.10 ET. Tal ver sería conveniente una modificación explícita del art. 47 en este sentido.
Al igual que la selección, la recolocación y reinserción profesional de las personas trabajadoras afectadas por procesos de reestructuración, como “colocación especializada”, puede ser desarrollada por los servicios públicos de empleo y por agencias de colocación, estén estas últimas dedicadas en exclusiva o no a actividades de outplacement. Sin embargo, quizá por la trayectoria práctica que se ha producido en nuestro sistema interno, se trata de una actividad que ha sido hasta ahora capitalizada por el sector privado. Así lo atestigua el propio art. 51.10, cuando prevé que el plan de recolocación externa se desarrolle “a través de empresas de recolocación autorizadas”. Seguramente, este precepto debería ser objeto de una revisión para contemplar que pueda ejecutarse a través de los servicios públicos directamente.
Ahora bien, y sin perjuicio de todo lo dicho, lamentablemente el art. 44 del Proyecto se centra en particular en la actividad de recolocación desarrollada en el entorno de los despidos colectivos, como atestigua claramente la referencia que su apartado 2 realiza al art. 51.10 ET y al art. 9 del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo22. Ciertamente, el art. 9 no es de aplicación a procedimientos diferentes de los de despido colectivo, aunque, en sus aspectos sustantivos, y a falta de otra normativa de desarrollo, su apartado 3 puede servir de orientación para otros procedimientos en cuanto a las medidas que podrían o deberían formar parte del contenido del plan23. Solo al final, y de modo muy escueto, el art. 44.2 contempla de nuevo que la actividad de recolocación podrá desarrollarse a iniciativa de los servicios públicos de empleo cuando concurran circunstancias que lo hagan oportuno. Ya se ha puesto de manifiesto la ligazón evidente de los arts. 47 y 47 bis del ET con esta regla, que podría ampliarse a otros casos asimismo aludidos, como el de las sucesiones de empresas producidas en procedimientos concursales —art. 221 del texto refundido de la Ley Concursal—. Pero también, muy en particular, sería importante prever su puesta en marcha en el caso de medidas colectivas producidas en el seno de los mismos, a cuyo respecto tal vez fuera pertinente una interpolación del art. 174 de dicho texto refundido. Más en general, a la vista de medidas de reorganización productiva distintas del despido o de inaplicación de convenios, podría ser pertinente que los servicios públicos, a instancia de parte interesada o de la autoridad laboral, pusieran en marcha procesos de recolocación.
Del mismo modo, y con idéntico sesgo de dirigirse en exclusiva a los despidos colectivos, el apartado 3 del art. 44 establece el objetivo prioritario del retorno al mercado de trabajo de las personas trabajadoras cuyos contratos se hayan extinguido después de los 52 años, evitándose así una discriminación por razón de edad. Sobre este mandato, hay que formular unos comentarios, algunos intrínsecos y otros intrínsecos. En cuanto a los intrínsecos, tiene un elemento reactivo claro de cierta doctrina del TC, la cual admite la utilización del criterio de la edad en los despidos colectivos cuando las personas afectadas cuenten con compensaciones adecuadas, entre ellas la expresamente prevista en el art. 51 de la financiación del convenio especial y la propia prestación de desempleo, en particular cuando ésta es objeto de mejora24. Por lo demás, se inserta en un contexto en el que las personas despedidas de esa franja de edad gozan de una posición especial: el propio convenio especial obligatorio a partir de los 55 años, la aportación al Tesoro Público a partir de los 50 o, ahora, la atención particular en las iniciativas de recolocación.
En cuanto a comentarios extrínsecos, llama la atención el alcance restringido de la medida teniendo en cuenta su vinculación con la normativa de despidos colectivos. Como ya se ha expresado, no es aplicable a las personas que se hayan sometido a un procedimiento concursal. Por otra parte, se limita a despidos que “afecten” a más de cincuenta trabajadores25. De modo que no es exigible —a menos que así se pacte, como acuerdo en fase de consultas— en el caso de despidos colectivos menores o en empresas que no alcancen ese umbral de plantilla.
Es decir, el art. 44.3 tiene unos muy limitados efectos, salvo que se desligue del plan previsto y regulado en el art. 51.10 ET. En este sentido, a menos que el art. 44.3 se vincule a otras actividades de recolocación que se desarrollen a iniciativa de los servicios públicos de empleo, su impacto va a ser bastante reducido. Inequívocamente, la referencia del precepto al plan de recolocación externa remite inequívocamente a dicho apartado del art. 51 ET. Pero, desde luego, sería fundamental que esta atención especial a las personas de cincuenta y dos años de edad o más llegue a otras iniciativas de outplacement.
Dicho a modo de resumen, la recolocación en el Proyecto de Ley pugna por salir del estricto confinamiento del art. 51.10, pero a través de una regulación muy poco concreta que, en definitivas cuentas, se limita a reconocer la iniciativa de los servicios públicos de empleo. Seguramente, estos deberían actuar allá donde no alcanza el deber legal expresado en dicho precepto. Y, con toda seguridad, sería necesaria una modificación legal en los expedientes no extintivos, en particular los del art. 47 bis, en cuyo seno la mejora de la empleabilidad de las personas afectadas es una preocupación muy importante. Quizá, en estas coyunturas, en las que los contratos de trabajo mantienen su vigencia, aunque en régimen de suspensión o de reducción de jornada, no sean pertinentes todas las actuaciones que contempla el art. 9 del Reglamento de los procedimientos de despidos colectivos, en particular las de intermediación clásica, pero sí la mayoría de ellas, destinadas a mejorar la orientación y la formación, y, en definitiva, prestar un asesoramiento especializado a personas en riesgo de encontrarse en desempleo en un futuro a corto o medio plazo.
4. Los contenidos “menores” de la intermediación
El proyecto de Ley contiene otras dos actuaciones de las que apenas hay después desarrollo normativo alguno. De una parte, la prospección y captación de ofertas de trabajo. De otra, la puesta a disposición de persona solicitante de empleo de apoyos necesarios para remover las barreras que pueda haber en el proceso de intermediación laboral.
La primera de ellas tiene un relieve evidente e innegable, y se configura lógicamente como una actuación previa y necesaria para la puesta en contacto de demandas y ofertas de empleo. Resulta indudable que el manejo masivo de datos en el marco del Sistema Público Integrado de Información de los Servicios de Empleo debe servir, entre otras finalidades, a una más eficaz intermediación que parta de esta labor prospectiva, en el corto, medio y largo plazo. No se trata solamente de la captación inmediata de ofertas de empleo mediante una búsqueda activa de vacantes disponibles al servicio de la puesta en conexión de las mismas con las personas demandantes de empleo, sino sobre todo de una labor más estratégica en la que los servicios públicos de empleo se anticipen a las necesidades futuras de las empresas. La dinámica de las ofertas de ocupación sin duda tiene una parte impredecible, pero también otra más o menos factible de prever, teniendo en cuenta la evolución de la ocupación y de las plantillas en las empresas y en los sectores productivos.
Esta labor prospectiva y de captación debe orientar, además, las políticas de empleabilidad y tenerse en cuenta en el diseño de los itinerarios personalizados. Pero, sobre todo, pone de manifiesto una función imprescindible de los servicios públicos y de las agencias de colocación, en una visión integral de la intermediación que preste también la atención debida a la vertiente de la oferta de empleo. Esta no solo ha de generarse espontáneamente, sino también a través de una actuación planificada de las entidades de intermediación, que identifiquen las necesidades inmediatas y mediatas de las entidades productivas.
El segundo tipo de actuaciones, más que de intermediación directa, tiene una dimensión básicamente instrumental y dirigida particularmente, aunque no solo, a los colectivos de atención prioritaria del art. 50 del Proyecto. Esta dimensión es compartida con otras políticas de empleo, de tal modo que, como se ha anticipado, quizá debieran regularse con carácter más general y no como instrumentos de intermediación. Se trata de que las circunstancias personales, sociales o familiares de las personas demandantes de empleo no se traduzcan en barreras a lo largo de las actividades incluidas en las letras a), b) y c) del art. 40. A cuyo fin la puesta a disposición del “conjunto de apoyos necesarios” por parte de las entidades encargadas de la prestación del servicio público de intermediación integra el contenido de ésta, aunque no consista intrínsecamente en una actividad homologable a la selección, a la colocación o a la recolocación.
Como quiera que se trata de una actividad incluida dentro de este ámbito en la fase de tramitación parlamentaria de la Ley, el Proyecto no desarrolla cuáles deben ser estos apoyos, si deben ser prestaciones económicas o en especie o qué entidad ha de ser la prestadora de los mismos. En todo caso, tiene un gran valor intrínseco que dicha puesta a disposición se incluya en el art. 40, pues de este modo se garantiza la gratuidad de aquéllos, ya se presten por agencias de colocación —art. 43.3 b)— o por los servicios públicos de empleo —art. 42.4—.
Desde una perspectiva material, tales apoyos forman parte de la espina dorsal de las políticas activas de empleo, trascendiendo el campo de la intermediación en el que se incluyen. Su referencia expresa en el art. 40 pone de manifiesto una perspectiva más multidimensional de las mismas, en la que se toman en consideración los condicionantes y las barreras que deben superar las personas demandantes de empleo para su plena integración en el mercado de trabajo. Es decir, se apunta una aproximación más integradora, que tiene en cuenta aspectos que trascienden de las políticas activas estrictamente consideradas.
5. Reflexión final
El Proyecto de Ley produce una gran evolución de la intermediación laboral. Si las reformas anteriores se habían desarrollado más bien en el plano subjetivo, con la progresiva integración de los actores privados, primero solo sin ánimo de lucro, después con independencia del mismo, finalmente integrando también a las empresas de trabajo temporal26, la contenida en aquél se centra en el propio contenido de la actividad de intermediación, para incluir en él un conjunto de actividades que anteriormente quedaban fuera.
Tiene singular importancia la consideración dentro del servicio público de intermediación de las actividades de selección. De este modo se consideran agencias de colocación unas entidades que prestan un servicio conceptualmente muy próximo a la puesta en relación de las ofertas y demandas de empleo, pero que tradicionalmente ha estado muy escasamente regulado, en contraposición con la actividad de mera colocación, la cual solo de forma progresiva fue apartándose del esquema de monopolio público. Una vez que la iniciativa privada penetró el ámbito de la intermediación había dejado de tener sentido esta separación ontológica entre selección e intermediación, solo clara en el mundo de las ideas. De hecho, las agencias de colocación y los servicios públicos de empleo ya asumían la selección de personas trabajadoras, pero solo como competencia accesoria. La anomalía consistía en que se han mantenido unas entidades privadas dedicadas a la selección con muy escasa regulación legal y muy limitado control público, y actuando totalmente al margen de las instituciones públicas y privadas prestadoras de la actividad de colocación. Que esta situación se supere va en beneficio de una mejor coordinación, una mayor transparencia y un incremento de la eficacia en el proceso de selección, colocación y contratación de personas trabajadoras.
Menos trascendentes han sido las novedades en torno a la actividad de recolocación, aunque, en términos relativos, se ha realzado en el contexto de la intermediación laboral. La regulación del proyecto de Ley sigue demasiado anclada en la lógica de los despidos colectivos y de la regulación de los mismos introducida por la Ley 3/2012. Sin embargo, apunta hacia una consideración más polivalente, en la que pueda ponerse en marcha, cuando menos en cuanto a alguna de las iniciativas susceptibles de incluirse en su seno, cuando no se hayan extinguido contratos de trabajo, pero se asista a procesos de reestructuración empresarial. En particular, tiene un interés sobresaliente que extienda a los ERTES RED del art. 47 bis ET y, en su consideración subjetiva, que se centre de un modo prioritario en las personas trabajadoras de edad madura.
Sin perjuicio de estas orientaciones y de alguna más que ha sido objeto de consideración en las páginas precedentes, el Proyecto de ley consolida, al menos desde un prisma teórico, un modelo de colaboración público-privada en el que la concurrencia de las agencias de colocación no es un argumento para debilitar el entramado público sino, contrariamente, un acicate para su mejora. Como expresa el art. 42.3, dicha colaboración ha de venir acompañada de un fortalecimiento de los medios públicos del Sistema Nacional de Empleo. Porque solo desde un robusto sustrato público de empleo puede desarrollarse eficazmente una iniciativa privada que lo complemente adecuadamente. Esta mejora recíproca está, sin duda, entre las grandes aportaciones de este Proyecto de Ley, del que cabe esperar razonablemente que en breves fechas se publique ya en el BOE.
6. BIBLIOGRAFÍA CITADA
Cabeza Pereiro, J., “La metamorfosis de los mecanismos de suspensión del contrato y reducción de jornada en la reforma laboral de 2021”, Revista Galega de Dereito Social, núm. 14, 2022.
Cabeza Pereiro, J., “Sobre los porqués del auge de las agencias privadas de empleo”, en AA.VV. (Sierra Benítez, E.M. y Mella Méndez, L., Coords.), Los actuales cambios sociales y laborales: nuevos retos para el mundo del trabajo. III, Cambios en la intermediación laboral y nuevos retos para el emprendimiento y el empleo decente, Peter Lang, 2017.
Cardona Rubert, Mº.B., “Las agencias de colocación en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo”, en AA.VV. (García-Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J.R., Dirs.), La reforma laboral 2010, Lex Nova, Valladolid, 2010.
García Murcia, J., “Las nuevas normas sobre colocación y cesión de trabajadores. Una primera aproximación a la Ley 10/1994 y normas concordantes”, Temas Laborales, núm. 31, 1994.
Navarro Nieto, F., “Medidas sociales de acompañamiento y mantenimiento del empleo”, en AA. VV., Reestructuraciones Empresariales. XXXI Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTES, Madrid, 2021.
Valdés Dal-Ré, F., “Proceso de colocación y formación del contrato de trabajo”, Revista de Política Social , núm. 117, 1978.
* Este estudio se enmarca, como uno de sus primeros resultados, en el proyecto PID2021-124395OB-I00, “Adaptación y mantenimiento del empleo en el nuevo ecosistema productivo”, del que el autor es IP.
1 RD legislativo 3/2015, de 23 octubre.
2 Esta posibilidad se reitera en el art. 2 del RD 1796/2010, de 30 diciembre
3 Sobre la naturaleza jurídica de la selección como secuencia de conformación progresiva del contrato de trabajo, aunque planteando otras alternativas, Valdés Dal-Ré, F., “Proceso de colocación y formación del contrato de trabajo”, Revista de Política Social, núm. 117, 1978, págs. 33 ss., en particular págs. 52-3.
4 Tomo la definición de García Murcia, J., “Las nuevas normas sobre colocación y cesión de trabajadores. Una primera aproximación a la Ley 10/1994 y normas concordantes”, Temas Laborales, núm. 31, 1994, págs. 3 ss., ad. pág. 12.
5 El mismo mandato se incluía en el art. 4.2 de la Ley 51/1980, de 8 octubre, básica de empleo, asimismo derogado por la Ley 10/1994.
6 Art. 1, párrafo primero del RD 735/1995, de 5 mayo: “las agencias de colocación se configuran como entidades que colaboran con el Instituto Nacional de Empleo en la intermediación en el mercado de trabajo y tienen como finalidad ayudar a los trabajadores a encontrar un empleo y a los empleadores a la contratación de los trabajadores apropiados para satisfacer sus necesidades. En relación con sus usuarios, las agencias de colocación deberán cumplir las condiciones de actuación previstas en esta norma y las específicas que figuren en el correspondiente convenio”.
7 El incumplimiento del deber de informar estaba contemplado, por lo demás, en la normativa administrativo-sancionadora. Al respecto, García Murcia, J., op. cit., pág. 12.
8 Producida el 15 junio 1999. El Convenio entró en vigor el 10 mayo 2000.
9 El precepto añade: “en el supuesto de colectivos con especiales dificultades de inserción laboral, los servicios públicos de empleo podrán contar con entidades colaboradoras especializadas para realizar el proceso a que se refiere el párrafo anterior”.
10 En efecto, el RD-Ley 10/2010, de 16 junio, añade un art. 21 bis a la Ley 56/2003, cuyo apartado 1 dispone que las agencias de colocación “asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal”. Esta previsión se ha mantenido en el texto refundido, en el art. 33.1. Por su parte, el RD 1796/2010, de 30 diciembre, reitera la misma posibilidad. Sobre el art. 21 bis, Cardona Rubert, Mº.B., “Las agencias de colocación en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo”, en AA.VV. (García-Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J.R., Dirs.), La reforma laboral 2010, Lex Nova, Valladolid, 2010, págs. 255 ss., en particular pág. 258. Por su parte, la disp. adic. segunda del RD 1796/2010 establece el monopolio de los servicios públicos de empleo para la selección del personal laboral de las Administraciones Públicas.
11 Texto refundido aprobado por RD-legislativo 5/2000, de 4 agosto.
12Tipo administrativo que suprime la disposición final primera, uno, del Proyecto de Ley.
13 “Solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado”. En el Proyecto de Ley Ñdisposición final primera, dosÑ la selección se suprime por la referencia más genérica a “cualquier proceso de intermediación o colocación”.
14 Como infracción grave. Art. 18.2 e): “cobrar al trabajador cualquier cantidad en concepto de selección, formación o contratación”.
15 “El desempeño de dicha actividad se efectuará con arreglo a los principios de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo por motivo de edad, sexo, discapacidad, salud, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, características sexuales, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, opinión política, afiliación sindical, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como por razón de lengua dentro del Estado español”.
16 Así se confirma y desarrolla en el art. 45.1: “1. El desarrollo de la actividad de colocación especializada consistente en la selección de personal podrá ser desarrollada directamente por el personal de los servicios públicos de empleo o por agencias de colocación”.
17 Como muestra inequívoca, en la página web del SEPE https://www.sistemanacionalempleo.es/AgenciasColocacion
_WEB/listadoAgencias.do?modo=inicio los datos se remontan al año 2007, cuando estas entidades no podían tener ánimo de lucro.
18 Sobre las shark employment agencies y las flight-by-night agencies, resultantes de una absoluta dejación de controles públicos, característica del modelo norteamericano, Cabeza Pereiro, J., “Sobre los porqués del auge de las agencias privadas de empleo”, en AA. VV. (Sierra Benítez, E.M. y Mella Méndez, L., Coords.), Los actuales cambios sociales y laborales: nuevos retos para el mundo del trabajo. III, Cambios en la intermediación laboral y nuevos retos para el emprendimiento y el empleo decente, Peter Lang, 2017, págs. 17 ss., en particular ad pág. 22 ss.
19 “Todo Miembro deberá determinar, mediante un sistema de licencias o autorizaciones, las condiciones por las que se rige el funcionamiento de las agencias de empleo privadas salvo cuando dichas condiciones estén determinadas de otra forma por la legislación y la práctica nacionales”.
20 Cabeza Pereiro, J., “La metamorfosis de los mecanismos de suspensión del contrato y reducción de jornada en la reforma laboral de 2021”, Revista Galega de Dereito Social, núm. 14, 2022, pág. 86.
21 Ibid., pág. 101.
22 Sobre este tema, y lamentando el carácter secundario que el plan tiene en el debate sobre los despidos y en la propia fase de consultas, Navarro Nieto, F., “Medidas sociales de acompañamiento y mantenimiento del empleo”, en AA. VV., Reestructuraciones Empresariales. XXXI Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTES, Madrid, 2021, págs. 282 ss.
23 “3. El plan de recolocación presentado por la empresa al inicio del procedimiento deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad en las siguientes materias:
a) De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes en otras empresas con los trabajadores afectados por el despido colectivo.
b) De orientación profesional destinadas a la identificación del perfil profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación.
c) De formación profesional dirigidas a la capacitación de los trabajadores para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas.
d) De atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, en especial, respecto de la búsqueda activa de empleo por parte de los mismos”.
24 STC 66/2015, de 13 abril.
25 A este respecto, la mayoría de los problemas planteados se han referido a problemas de cómputo. Sobre este particular, Navarro Nieto, F., op. et loc. cit.
26 Todo ello, debe añadirse, siguiendo la estela de la ratificación del Convenio nº 181 de OIT.
noviembre - abril 2023 - núm 6 ISSN-e 2660-437X