RESUMEN:
El TJUE vuelve a abordar la recurrente cuestión
del sistema de prestaciones públicas de España y su respeto a los
principios de la UE. En el presente supuesto, se analiza la colisión
entre una normativa que genera una discriminación indirecta y su
justificación por objetivos de política social. El TJUE, en una
resolución muy discutible, concluye que la legislación española
puede ser respetuosa con el principio de igualdad.
PALABRAS CLAVE: jubilación anticipada, financiación futura, discriminación indirecta, objetivos de política social.
ABSTRACT:
CJEU analyzes again the recurring issue
of the system of public benefits in Spain and its respect for the
principles of the EU. In the present case, the collision between a
regulation that generates indirect discrimination and its
justification by social policy objectives is studied. CJEU, in a
highly debatable resolution, concludes that Spanish legislation is
respectful of the principle of equality.
KEYWORDS: early retirement, long-term funding, indirect discrimination, objectives of social policy.
La actora, que había trabajado como empleada del hogar, solicitó al INSS el acceso a la situación de jubilación anticipada a partir de los 63 años, con derecho a la correspondiente prestación económica. La entidad gestora denegó tal petición alegando que la trabajadora no cumplía con todos los requisitos previstos legalmente.
La interesada formuló demanda, que se vio finalmente estimada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona. El INSS interpuso recurso de suplicación contra dicha resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y fue este órgano judicial quien elevó al TJUE la cuestión prejudicial que dio pie a la sentencia que comentamos.
La denegación del derecho a la jubilación anticipada por parte del INSS se fundamenta en que la actora no reunía el requisito establecido en el art. 208.1.c) LGSS. El aludido art. 208 LGSS, rubricado «Jubilación anticipada por voluntad del empresario», condiciona tal derecho al cumplimiento de una edad mínima (apartado a); a que se reúna determinada carencia (apartado b); además, y aquí se encuentra la cuestión debatida, exige que el importe de la prestación resultante sea superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar en caso de jubilarse de forma no anticipada (apartado c).
La trabajadora reclamante, en la línea acogida por el Juzgado de instancia, postula que dicha disposición constituía una discriminación indirecta hacia las mujeres. A tal efecto, destaca que el sector de las empleadas de hogar está mayoritariamente integrado por mujeres y que una trabajadora del mismo no podrá solicitar y obtener una jubilación anticipada a la edad de 63 años porque sus cotizaciones han sido bajas y el importe de la pensión es tributario de ello.
La justificación que se ofrece para dicha exclusión consiste en que la misma tiene la finalidad de mantener la viabilidad del sistema de Seguridad Social, así como alcanzar un equilibrio sostenible entre el tiempo de vida activa y el transcurrido en situación de jubilación. Al respecto, incluso llega a plantearse que el acceso a este derecho sin tales restricciones tendría graves consecuencias para la financiación del sistema.
El TSJ eleva la cuestión prejudicial, si bien incluye algún matiz de interés.
Comienza señalando que la base de cotización del Régimen Especial de Empleadas de Hogar era inicialmente inferior a la del Régimen General de la Seguridad Social (RGSS); consecuentemente, las pensiones de sus afiliadas eran normalmente inferiores a las devengadas al amparo del RGSS. Aunque esa situación ha sido subsanada a partir de 2012, fecha en que se integraron ambos Regímenes, los efectos de esa desigualdad permanecen, siendo ejemplo de ello el caso que nos ocupa.
Destaca también que el art. 208.1.c LGSS se aplica a todos los sujetos integrados en el RGSS y no solo a quienes desempeñan empleos domésticos.
Además, analiza el objeto de la exclusión que establece dicho precepto: la imposibilidad de acceder a la jubilación anticipada para los supuestos en que dicha situación implique el reconocimiento de una pensión inferior a la cuantía mínima. Apunta que su fundamento se encuentra en evitar que se abone a esas trabajadoras un complemento a la pensión, lo que supondría una carga económica para el presupuesto del Estado; y considera que esa finalidad se ajusta a los objetivos de la UE en materia de pensiones, dentro de los que se encuentra también la aspiración a alcanzar un equilibrio sostenible entre tiempo de trabajo y de jubilación. Igualmente, entiende incompatible con los citados objetivos de la Unión la posibilidad de que un trabajador adelante voluntariamente su edad de jubilación sin experimentar ninguna reducción de su pensión, lo que ocurriría en el presente supuesto al haberse establecido el derecho a un complemento a mínimos; de forma que no sufriría ningún perjuicio por jubilarse de manera anticipada, ni tampoco experimentaría beneficio alguno por prolongar su vida laboral activa.
Por otra parte, destaca que ese requisito no se aplica a todos los supuestos. Entre otras exclusiones, se hace referencia al supuesto de quienes acceden a la jubilación anticipada por una causa ajena a su voluntad, como cuando ello ocurre tras una reestructuración empresarial.
Por último, el órgano remitente reconoce que, según las estadísticas oficiales, el 89% de las empleadas de hogar son mujeres. Sin embargo, postula que, para apreciar si el precepto cuestionado provoca una discriminación indirecta, deberá tomarse en cuenta la totalidad de afiliados al RGSS, es decir, todos aquellos a quienes les resulta de aplicación dicha norma. En consecuencia, deben ser también valoradas las situaciones de las mujeres excluidas de dicho régimen especial pero que por otros motivos (maternidad, contratación a tiempo parcial, etc.) también han cotizado por un importe inferior. En este particular, señala que, según las estadísticas oficiales, un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres percibe el complemento para alcanzar la pensión mínima legal. En concreto, ese complemento era percibido por un 15,23% de los pensionistas de sexo masculino, frente al 31,45% de los pensionistas de sexo femenino.
El TJUE, previos los trámites oportunos, da respuesta a la cuestión que se le formula, para lo que analiza los distintos aspectos que a continuación se señalan.
La sentencia comienza recordando que no vulnera per se el Derecho de la Unión la denegación de una prestación de jubilación anticipada en los supuestos en que no se supera el requisito de alcanzar determinada cuantía. En concreto, alude a la STJUE de 5 de diciembre de 2019, C-398/18 y C-428/18, asunto Bocero Torrico y Bode (ECLI:EU:C:2019:1050). Esta resolución analiza si debe considerarse discriminatoria la situación de un trabajador con derecho a una pensión de al menos dos Estados miembros que puede no tener derecho a tal pensión de jubilación anticipada, en tanto que otro, con derecho a una pensión de la misma cuantía pero a cargo exclusivamente de un estado, sí tendría derecho a ella. El Derecho Europeo no se opone, al menos en principio, a una normativa nacional como la controvertida (particularmente referida al mismo precepto aquí analizado). Dicha exclusión puede resultar justificada cuando persiga un objetivo de interés general, siempre que sea apta para garantizar su realización y no resulte desproporcionada.
Sin embargo, en el presente supuesto se incluye por la parte actora un matiz que justifica un análisis específico: la adecuación de la citada exigencia con la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. La norma establece la prohibición de toda discriminación por razón de sexo, entre las que se incluyen las relativas a las condiciones de acceso a los regímenes legales que aseguren una protección contra los riesgos de vejez (primer guion del art. 4.1 en relación con el tercer guion del art. 3.1), dentro de los que se incluye la situación de jubilación anticipada.
Respecto de dicha cuestión, el TJUE comienza descartando que esa normativa sea constitutiva de un supuesto de discriminación directa por razón de sexo, en tanto que su aplicación se extiende por igual a hombres y a mujeres. Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de que sea constitutiva de una discriminación indirecta. Esta es definida en la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, cuyo art. 2.1.b hace referencia a "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios".
Además, recuerda que la apreciación respecto de si dicha afección peyorativa concurre le corresponde al órgano jurisdiccional nacional. Al respecto, señala que el mejor método de comparación consiste en la comparación estadística entre trabajadores de distintos sexos a los que afecta la medida.
Llegados a ese punto, el TJUE comparte con el TSJ la consideración de que la valoración debe tener en cuenta no solo a las trabajadoras afiliadas al Régimen Especial, sino a la totalidad de personas afiliadas al RGSS, en tanto que la normativa controvertida no es de aplicación restringida al primero. También coincide en la necesidad de analizar el número de jubilados que perciben el complemento a mínimos, así como la desigual proporción existente entre hombres y mujeres. De este modo, se concluye que, si las estadísticas evidencian que el porcentaje de mujeres que perciben el complemento a mínimos es considerablemente más elevado, cabría considerar que el precepto instituye una discriminación indirecta.
Llegados a este punto, el TJUE añade que, pese a que dicha normativa perjudique en particular a las mujeres trabajadoras respecto de los hombres, podría sin embargo quedar justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Entre otros aspectos, alude a la posibilidad de que dicha medida corresponda a un objetivo legítimo de política social. Sin embargo, para ello sería preciso que responda "verdaderamente al empeño de lograrlo" y que su aplicación sea "coherente y sistemática".
El precepto controvertido persigue denegar la jubilación anticipada a aquellos trabajadores que accederían a una prestación inferior a la mínima legal, lo que daría lugar, en aplicación de la normativa aplicable, a la obtención de un complemento a mínimos para su pensión. Añade que el derecho a establecer este tipo de complementos forma parte de la política social de los estados miembros.
El Tribunal considera conforme con los principios de la UE la justificación que ofrecen tanto la entidad gestora como el Gobierno de España, relativa al objetivo de alcanzar un equilibrio sostenible entre la duración de la vida profesional y de la jubilación (teniendo en cuenta especialmente la evolución de la esperanza de vida), así como con el propósito de asegurar la adecuación y viabilidad de los sistemas de Seguridad Social. Al respecto, recuerda que las consideraciones de índole presupuestaria no justifican la adopción de medidas que puedan suponer una discriminación indirecta; no obstante, entiende que los objetivos legítimos de política social -como los expuestos- son ajenos a toda discriminación por razón de sexo. Por lo tanto, concluye que tales objetivos pueden, en principio, justificar una eventual diferencia de trato en perjuicio de las trabajadoras.
Además, se da un paso más, al sostener que la normativa cuestionada es apta para alcanzar los objetivos descritos (asegurar la sostenibilidad y prolongar la vida activa de las personas); también aprecia que es aplicada de forma coherente y sistemática, al afectar por igual a todos los trabajadores afiliados al RGSS.
Tales medidas son proporcionadas, al advertir que no van más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos. Para ello, tiene en cuenta especialmente que tal exclusión no se extiende a los supuestos en que la jubilación anticipada se produzca como consecuencia de una causa ajena a la voluntad del trabajador (como una reestructuración empresarial). Además, también destaca que el legislador nacional no habría podido adoptar una normativa diferente, consistente en excluir del derecho al complemento a mínimos a quienes no reuniesen el requisito analizado, ya que ello supondría un menoscabo del objetivo de política social que se persigue.
Las instituciones de la UE han apostado decididamente por la lucha contra la discriminación, así como por el desarrollo del principio de igualdad, habiendo sido objeto de una extensa atención. Aunque esta sentencia hace referencia a uno de sus aspectos más frecuentemente analizados (el establecimiento de condiciones perjudiciales para las mujeres), debe recordarse que su virtualidad va más allá. Entre otros, se ha prestado una especial atención a los tratos peyorativos que pueden sufrirse las personas por motivo de su discapacidad, edad u orientación sexual (Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación), por su raza o etnia (Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico), etc.
Sin embargo, la adopción de medidas que supongan un trato desigual no implica necesariamente que atenten contra el Derecho de la Unión; será necesario analizar cómo se justifican y la forma específica en que se adoptan. A continuación, se analiza el proceso valorativo que realiza la sentencia comentada respecto de los aspectos descritos.
La igualdad entre hombres y mujeres es uno de los principios fundamentales de la UE. Ya desde el preámbulo de la CDFUE se hace referencia a esta como uno de los valores "indivisibles y universales" sobre los que se funda la Unión. Más adelante, su artículo 20 consagra el derecho a la igualdad ante la ley; y el 21, la prohibición de discriminación por razón de sexo. Con este fin, se han ido desarrollando cada vez más herramientas que tratan de poner coto a este fenómeno perverso.
Entre otras, y conociendo que lo habitual será que no siempre se presente de manera abierta, se han establecido sucesivos mecanismos de forma progresiva al objeto de combatirla de manera efectiva. Uno de ellos es la institución de la discriminación indirecta. Esta consiste en la producción de una desventaja o perjuicio por aplicación de una norma o tratamiento que aparentemente resulta neutro. Se hace referencia a supuestos en que se produce una "discriminación camuflada, que no se puede comprobar directamente y por lo general es más difícil de probar"1.
La discriminación indirecta fue expresamente regulada en el art. 2.1.b de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Este precepto desarrolla el contenido de este tipo de discriminación ("la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo"), pero también establece las causas que pueden amparar este tipo de medidas ("salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima"), si bien aclarando que tales causas deberán analizarse de manera exhaustiva al objeto de evitar que den lugar a perjuicios desproporcionados ("y la forma en que deberán aplicarse estas causas para que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios").
Precisamente por tratarse de discriminaciones disimuladas, en muchos casos ocultas, la Jurisprudencia del TJUE atribuye la labor de sacarlas a la luz a la parte que las alega. Esto se corresponde con las normas de nuestro sistema jurídico, que asignan a quien denuncia la existencia de una vulneración de derechos fundamentales la labor de aportar indicios de su existencia. Sin embargo, una vez que ello ha ocurrido se traslada la carga de la prueba al sujeto causante de dicha vulneración, que deberá acreditar que su actuación es ajena a todo propósito lesivo.
No obstante, como se ha señalado, la forma en que la discriminación indirecta se produce se aleja de los criterios ordinarios de la llamada discriminación directa, donde lo frecuente es que ese trato peyorativo se muestre de forma abierta. La discriminación indirecta exigirá con frecuencia el empleo de otros mecanismos probatorios, aptos para evidenciar la existencia del trato perjudicial alegado. Entre otros, ha ocupado un papel destacado el de la prueba estadística, al respecto de la que se ha señalado que "el mejor método de comparación consiste en confrontar, por un lado, las proporciones respectivas de trabajadores que quedan y que no quedan afectados por la norma en cuestión" (STJUE de 8 de mayo de 2019, C-161/18, asunto Villar Láiz, apartado 39, ECLI:EU:C:2019:382).
En la sentencia comentada se acude a este medio probatorio y, es más, se observa la existencia de una situación que perjudica especialmente a las mujeres. Se aprecia que la mayoría de los beneficiarios de prestaciones públicas en España que tienen acceso al complemento a mínimos son mujeres (en número superior al doble). En este escenario, se reconoce que afectaría fundamentalmente a las mujeres la denegación de prestaciones a aquellas personas que no alcanzan la pensión mínima y que requerirían para ello del citado complemento.
Llegados a este punto, la sentencia aborda el siguiente paso, esto es, si pese a ello la medida podría encontrarse justificada.
Al respecto, comienza analizando si cuestiones de índole presupuestaria podrían justificar, por sí mismas, una discriminación por razón de sexo. Esta cuestión fue resuelta hace ya veinte años. Ya en la STJUE de 6 de abril de 2000, asunto C-226/98, caso Jørgensen (ECLI:EU:C:2000:191), se señalaba que la seguridad presupuestaria no podía amparar la adopción de una medida que perjudicase a un mayor número de mujeres que de hombres. El planteamiento que subyace a dicha reflexión es claro: la construcción económica de la Unión no puede realizarse a costa de los derechos fundamentales de sus ciudadanos.
En definitiva, se parte de una consideración que no podemos más que compartir: precisamente por existir una situación de desigualdad sistémica, su corrección difícilmente podrá realizarse mediante el empleo de normas asépticas, sino que en algunos casos requerirá de la adopción de medidas que supongan tomar partido de forma activa e, incluso, un coste económico.
Por este motivo, no puede aceptarse que las limitaciones presupuestarias puedan justificar la discriminación. Al contrario, unos presupuestos que no estén orientados a combatirla no podrán calificarse como respetuosos con los principios de la Unión, quedando así "contaminados" por las propias desigualdades del sistema. Este es el criterio seguido por la sentencia comentada, que parte de esta posición y rechaza acertadamente que la contención presupuestaria pueda justificar una situación de discriminación indirecta.
Seguidamente, recuerda que la política social es competencia de los Estados miembros, que disponen de un margen de apreciación razonable en lo que respecta a la naturaleza de las medidas de protección social y a sus modalidades concretas de ejecución. Asimismo, especifica que dentro de tales medidas considera incluido el establecimiento de un determinado complemento a mínimos.
Sin embargo, a continuación la sentencia adopta su posición más discutible. Comienza señalando que la adopción de tales medidas no infringirá el principio de igualdad de trato si responde a un fin legítimo de política social, ajeno a cualquier discriminación por razón de sexo. En particular, destaca que el objetivo perseguido en este caso es el de alcanzar un equilibrio sostenible entre la duración de la vida profesional y la duración de la jubilación, con el propósito de asegurar la adecuación y viabilidad del sistema de protección para la vejez. De esta manera, considera que la ausencia del precepto cuestionado tendría efectos perjudiciales para tales objetivos, en tanto que permitiría que se accediese a la situación de jubilación anticipada, anticipando así el final de la vida activa y sin que ello implicase una correlativa reducción del importe de la pensión. Por lo tanto, aclara que "en principio" (y es necesario remarcar esta locución) tales objetivos pueden justificar una eventual diferencia de trato.
Por último, aborda la necesidad de proporcionalidad de la medida. Para ello tiene en cuenta los siguientes aspectos: en primer lugar, que es de aplicación a la totalidad de trabajadores (y no solo a las mujeres); en segundo lugar, que solo impide el acceso a la jubilación anticipada a aquellas personas cuya pensión implique la concesión del complemento a mínimos; en tercer lugar, que la exclusión no se aplica a los supuestos en que la jubilación proceda de una situación de reestructuración; y, por último, entiende que no cabría adoptar una medida diferente (por ejemplo, consistente en la exclusión para estos supuestos del complemento a mínimos) sin que se viese afectado el objetivo de política social perseguido: el aseguramiento en todo caso de una prestación de una cuantía mínima.
A nuestro juicio, el esfuerzo argumentativo de la sentencia esconde un déficit importante. Asume que el objetivo de prolongar la vida activa de esas personas justifica la denegación de prestaciones a quienes necesitarían un complemento para obtener la prestación mínima, lo que se conecta con la sostenibilidad del sistema de pensiones públicas. Sin embargo, esa tesis implica que la preservación del sistema se sustente sobre una denegación de derechos que afectará fundamentalmente a las mujeres, que serán quienes se verán obligadas a trabajar más años (y por prestaciones más reducidas, como ya ha tenido oportunidad de valorar en otras ocasiones el TJUE). De este modo, no deja de asegurarse la estabilidad financiera de la UE a costa de los derechos de la mitad de la población.
Además, puede apreciarse que el TJUE relaja los criterios para apreciar la existencia de discriminación en los ámbitos donde entran en juego las medidas de política social de los Estados Miembros. De este modo, se abre la puerta a que el diseño de tales políticas dé lugar a situaciones de flagrante desigualdad como aquella ante la que nos encontramos.
Por último, y significativamente, uno de los criterios considerados por el TJUE consiste en que esta medida se aplica a los supuestos en que la jubilación es voluntaria, y no cuando esta se produce por una causa ajena a su voluntad, como sería una reestructuración empresarial. Parte así de una premisa errónea: que las trabajadoras que acceden voluntariamente a la jubilación anticipada lo hacen desde una situación de empleo. Desgraciadamente, la realidad suele ser muy distinta. Habría resultado muy conveniente analizar qué porcentaje de trabajadores que no cumplen dicho requisito se encuentran empleadas en los últimos años de su vida laboral. De esta manera, se habría podido poner en cuestión la consideración de la proporcionalidad de la medida.
Lamentablemente, el TJUE ha perdido una gran oportunidad para poner en valor la vigencia del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.
En los últimos años, se habían adoptado numerosas resoluciones que iban en esta línea, como es el caso de la STJUE de 22 de noviembre de 2012, C 385/11, asunto Elbal Moreno (ECLI:EU:C:2012:746), que aprecia la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo en la regulación del tiempo de cotización necesario para acceder a una prestación, o de la STJUE de 8 de mayo de 2019, C-161/18, asunto Villar Láiz (ECLI:EU:C:2019:382), que hace lo propio en cuanto a la norma que regula el cálculo de la pensión a tiempo parcial.
Sin embargo, en este caso se ha optado por una decisión mucho más restrictiva, que da la sensación de desandar el camino recorrido, al aceptar la licitud de una norma que hace que las mujeres lo tengan más difícil para acceder al mismo derecho, esto es, a la jubilación anticipada, así como a las correspondientes prestaciones públicas.
Se trata de una decisión difícil de comprender, especialmente conociendo la realidad de nuestras relaciones laborales, caracterizadas por una precarización que afecta en especial al empleo femenino. Probablemente, podríamos llegar a comprender esta sentencia si no fuésemos conscientes de que la regulación en materia de igualdad se encuentra muy lejos de obtener sus objetivos. Sin embargo, la constatación de que serán especialmente las mujeres quienes se ven afectadas por unas condiciones muy alejadas de las previstas en la normativa (empleo sumergido, dificultades para acceder al trabajo, empleo a tiempo parcial o con reducidas retribuciones), y su traducción a la hora de determinar la cuantía de las prestaciones por jubilación, es lo que nos hace mantenernos muy alejados de la resolución comentada.
Se trata, no obstante, de aspectos que le corresponde analizar al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que tiene la última palabra. En sus manos queda que el principio de igualdad no quede relegado una vez más a una mera formulación teórica.
Rubio Sánchez, F., "Discriminación indirecta", en AA.VV. (Sánchez Trigueros, C. Dir.), Un decenio de jurisprudencia laboral sobre la Ley de Igualdad entre mujeres y hombres, Editorial BOE, Madrid, 2018.
1 Rubio Sánchez, F., "Discriminación indirecta", en AA.VV. (Sánchez Trigueros, C. Dir.), Un decenio de jurisprudencia laboral sobre la Ley de Igualdad entre mujeres y hombres, Editorial BOE, Madrid, 2018, p. 201.