RESUMEN:
La edad de jubilación forzosa del colectivo de controladores aéreos a los 65 años, prevista por disp. adic. 4ª Ley 9/2010, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, no resulta discriminatoria estando justificada por la finalidad de evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia que sobre el interés general pueden tener factores como el alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas.
PALABRAS CLAVE: Controladores aéreos, jubilación forzosa, discriminación por razón de edad, constitucionalidad, despido, ineptitud.
ABSTRACT:
The age of forced retirement of the group of air traffic controllers at 65 years, provided for by disp. add. 4th Law 9/2010, which regulates the provision of air traffic services, is not discriminatory, being justified by the purpose of avoiding negative consequences that may arise from the impact that factors such as the high level of stress, shift rotation and extreme responsibility for air operations.
KEYWORDS: Air traffic controllers, forced retirement, age discrimination, constitutionality, dismissal, ineptitude.
PRIMERO. Con fecha 14 de septiembre de 2017, el Juzgado de lo Social número Siete de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por don Jesús Manuel contra la empresa ENAIRE y absuelvo a la misma de las pretensiones contenidas en la demanda."
SEGUNDO. Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Don Jesús Manuel vino prestando servicios para la empresa Enaire Documento 2 con antigüedad de 8 de enero de 1976, como Controlador de Tránsito Aéreo (CTA) y puesto de trabajo como Técnico- Instructor, percibiendo una retribución anual prorrateada de 254.178,51 € (hechos no controvertido). SEGUNDO.- Don Jesús Manuel nació el NUM000 de 1952 (documento nº 19 de la parte demandante y n° 2 de la parte demandada). TERCERO.- Por resolución de fecha 25 de noviembre de 2016 y fecha de efectos de 9 de marzo de 2017 la empresa acordó el cese del actor por jubilación obligatoria en aplicación de lo establecido en el punto I de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril (RCL 2010, 1053) , en relación con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto (RCL 2011, 1518, 1808) (documentos n° 16 y 19 de la parte demandante y documento n° 3 de la parte demandada). CUARTO.- El 9 de enero de 2017 don Jesús Manuel presentó escrito a la empresa con el contenido siguiente: " Amparándome en la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y en la legislación vigente, le comunico que deseo prolongar mi vida activa y seguir trabajando a partir del 12 de enero de 2017, una vez cumplida la edad de 65 años " (documento n° 17 del ramo de prueba de la demandada). QUINTO.- La empresa comunicó por escrito a don Jesús Manuel el 9 de enero de 2017 lo siguiente: " [...] pongo en su conocimiento que la jubilación forzosa de los controladores de tránsito aéreo se produce al alcanzar éstos la edad de 65 años de conformidad con lo dispuesto en el punto 3, de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril, en relación con lo estipulado en la Disposición Transitoria Vigésima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto". Dicho documento fue firmado como "no conforme" por el demandante (documento n° 18 del ramo de prueba de la demandada). SEXTO.- Don Jesús Manuel prestó servicios para la entidad demandada durante 24 años, 4 meses y 9 días, lo que junto al periodo trabajado como funcionario público supone un tiempo total trabajado de 41 años, 2 meses y 1 día (documento n° 3 de la demandada y n° 19 de la parte demandante). SÉPTIMO.- La relación laboral entre las partes se rige por lo dispuesto en el II Convenio Colectivo Profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (BOE nº 58, de 9 de marzo de 2011) OCTAVO.- El demandante presentó recurso de alzada ante la entidad demandada en fecha 13 de marzo de 2017, sin que el mismo conste contestado (documento n° 2 de los aportados junto con la demanda inicial)."
TERCERO. Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Jesús Manuel, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Documento 3 Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2018 (AS 2018, 1245) , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Jesús Manuel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, núm. 7 de los de Madrid, en autos 418/2017, a instancia del recurrente contra ENAIRE, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas."
CUARTO. Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación letrada de D. Jesús Manuel, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 3 de octubre de 2016 (recurso 559/2016) y por el Tribunal de Justicia de La Unión Europea (Gran Sala), en fecha 13 de septiembre de 2011 (TJCE/2011/261 asunto C-447/2009, Prigge), por cada motivo de contradicción que invoca. QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso y habiéndose impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar la desestimación del recurso. Por providencia de fecha 1 de octubre de 2020 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 24 de noviembre de 2020.
PRIMERO. 1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la decisión de la empresa ENAIRE de extinguir el contrato de trabajo de un controlador aéreo por jubilación forzosa resulta o no ajustada a derecho. La misma controversia litigiosa se abordó por las sentencias de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2017 (RJ 2017, 1765) , recurso 138/2016; 18 de febrero de 2020 (RJ 2020, 1146) (dos), recursos 969/18 y 982/18 (RJ 2020, 860); 21 de febrero de 2020 (RJ 2020, 939) , recurso 1114/18; y 17 de septiembre de 2020 (PROV 2020, 302306) , recurso 2486/2018, cuyos argumentos reiteramos en la presente resolución. 2.- El actor prestó servicios para ENAIRE hasta que esta empresa acordó su cese por jubilación obligatoria, con efectos del 9 de marzo de 2017, fecha en la que cumplió 65 años, en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2010, 14 de abril (RCL 2010, 1053), en relación con el art. 4 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto (RCL 2011, 1518, 1808). Este trabajador solicitó su derecho a continuar prestando servicios. Interpuso demanda de despido, que fue desestimada en la instancia. El demandante interpuso recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que fue desestimado por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 26 de febrero de 2018 (AS 2018, 1245), recurso 840/2017. El accionante formuló recurso de casación para la unificación de doctrina desarrollando dos motivos. En él solicita que se declare la nulidad de su despido. 3. En el escrito de impugnación del recurso de casación unificadora presentado por ENAIRE se alega el incumplimiento del requisito de contradicción respecto de los dos motivos. El Ministerio Fiscal informa a favor de la desestimación del recurso.
TERCERO. 1.- En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción de las siguientes normas: 1) El art. 175 del II Convenio Colectivo de los Controladores de Tráfico Aéreo (RCL 2011, 418). 2) La disposición adicional décima del ET en la redacción conforme a la Ley 3/2012 (RCL 2012, 945) y la disposición transitoria decimoquinta de la Ley 3/2012. 3) El punto 3º de la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2010 (RCL 2010, 1053) . 4) Los arts. 14 y 35 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en relación con el art. 14 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos, el art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2000, 3480) y el art. 6 de la Directiva 2000/78/CE (LCEur 2000, 3383) . La parte recurrente argumenta que la jubilación forzosa por edad de los controladores aéreos es discriminatoria y vulnera el art. 14 de la Constitución, por lo que solicita que se declare la nulidad de su despido. 2. La disposición adicional cuarta de la Ley 9/2010 establece: "3. Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad". La justificación jurídica para que ENAIRE procediera a extinguir el contrato de trabajo del actor es la citada norma jurídica porque, tras la Ley 3/2012, las cláusulas convencionales de jubilación forzosa desaparecieron (aunque el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre (RCL 2018, 1769y RCL 2019, 80), ha restablecido la jubilación forzosa), afectando así al II Convenio colectivo de los controladores aéreos que se hallaba ya en ultraactividad. En consecuencia, con independencia de la posibilidad o imposibilidad de que los convenios colectivos aborden la jubilación forzosa, un texto normativo con rango legal impone la jubilación forzosa de estos trabajadores. 3. El art. 14 de la Constitución y el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979, 2421) consagran el principio de igualdad. Los tribunales garantes últimos de ambos textos han establecido que la igualdad es violada sólo si la desigualdad está desprovista de justificación objetiva y razonable, añadiendo que tal justificación debe analizarse llevando a cabo un examen de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida (sentencia del TC número 22/1981 (RTC 1981, 22).
La sentencia del TS de 22 febrero 2017 (RJ 2017, 1765) , recurso 138/2016, declaró conforme a derecho la jubilación forzosa de los controladores aéreos, por tratarse de un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo, como por sus condiciones, estaba justificada tal medida. En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TS de 18 de febrero de 2020 (RJ 2020, 1146) (dos), recursos 969/18 y 982/18; 21 de febrero de 2020, recurso 1114/18; y 17 de septiembre de 2020 (PROV 2020, 302306), recurso 2486/2018, que resolvieron la misma controversia litigiosa. Así, la sentencia de este Tribunal de 18 de febrero de 2020, recurso 982/18 (RJ 2020, 860), argumentó que "es exigible que la delimitación de la edad para el mantenimiento de la relación laboral mediante la fijación de la jubilación forzosa ha de estar amparada en una justificación objetiva y razonable que esté ligada a una finalidad digna de protección. Y tal condicionante se da en este caso porque, como precisa la propia exposición de motivos de la Ley 9/2010, el establecimiento de la edad de jubilación guarda directa relación con las concretas circunstancias en las que desarrollan su trabajo los controladores aéreos. La medida legislativa tiene como finalidad la de evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia que sobre el interés general pueden tener factores como el alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas. Todo ello se pone en evidencia en la propia ley cuando establece un régimen según el cual los contralores de tránsito aéreo han de someterse de manera continuada a controles psicofísicos que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar las funciones operativas de control. La jurisprudencia constitucional que quepa presumirse razonablemente una disminución de facultades a una edad determinada en relación con actividades que exigen unas condiciones físicas o intelectuales determinadas (STC 22/1981, antes citada)." 4. La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, por un elemental principio de seguridad jurídica y ante la inexistencia de razones que justifiquen un cambio de criterio, obliga a desestimar este primer motivo del recurso.
La jubilación tradicionalmente se ha concebido desde una doble perspectiva. En primer lugar, se ha constituido como una causa de ineptitud para el trabajo a partir de una determinada edad. Esto es, que a partir de una edad determinada en la ley, se presumía que el trabajador ya no era apto para desempeñar las funciones de su puesto de trabajo. En segundo lugar, la jubilación tiene atribuida una finalidad de descanso. Esto es, que tras una dilatada vida laboral el trabajador se merece un descanso retribuido, que se le proporcione unas rentas, sin tener ya que trabajar más.
La STC 22/1981, de 2 de julio, establece que no cabe duda de que algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esta base establecerse la extinción de la relación laboral. Pero, dadas las distintas aptitudes requeridas en las diversas actividades laborales, lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores cualquiera que sea el sector económico en que se hallen integrados y el tipo de actividad que dentro de él desarrollen. Y aún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino sólo de los trabajadores por cuenta ajena a que se refiere el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, que no se hallen expresamente excluidos del ámbito regulado por dicha Ley. De tal suerte que esa presunción de ineptitud desaparece si al llegar a la edad fijada el trabajador ejerciere libremente la misma actividad profesional. En cualquier caso, la incapacitación generalizada para trabajar basada en una presunción de ineptitud “iuris et iure” carecería de base constitucional, pues afecta a la raíz misma del derecho al trabajo entendido como libertad de trabajar, anulando de hecho su contenido esencial.
En este sentido y por las mismas razones ya se tuvo que modificar la regulación específica de este colectivo de trabajadores para que no se vieran obligados a dejar su actividad a los 57 años, como establecía el apartado segundo de la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo.
La disposición final segunda de la Ley 36/2010, del Fondo para la Promoción del Desarrollo, publicada en el BOE del día 23 de octubre, modifica el apartado segundo de la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, para que así los controladores aéreos puedan seguir trabajando después del cumplimiento de la edad de 57 años.
Así, conforme a esta nueva redacción, cuando los controladores alcancen los 57 años de edad deberán renovar o revalidar el certificado médico a que se refiere el artículo 25 del Real Decreto 1516/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la licencia comunitaria de controlador de tránsito aéreo, cada 6 meses como máximo.
De hecho, la normativa anterior, Orden de 1 de julio de 1953, como la jurisprudencia de entonces del Tribunal Supremo, se oponían a esta figura, al considerar que la jubilación debía ser estrictamente una decisión unilateral del trabajador.1
Ahora, con mayor razón podemos decir que es claramente contrario a los arts. 14 y 35.2 de la CE y 17 del ET,2 ya que no se puede presumir “iuris et de iure” sin prueba en contra que por el sólo hecho de cumplir una determinada edad ya se es inepto para seguir realizando las funciones de dicha actividad. Esto debe ser demostrado en todo caso. Existen otras situaciones de riesgos que requieren de autorización y extrañan un peligro para terceros y sin embargo no se prohíben a partir de una determinada edad, como es la licencia de piloto civil o la licencia para conducir, donde la aptitud o no para seguir realizando dicha actividad se comprueba objetivamente mediante la superación o no de un reconocimiento médico. Lo mismo habría que argumentar en el supuesto en cuestión, donde los controladores aéreos cuando alcancen los 65 años de edad deberían renovar o revalidar el certificado médico, por el que se regula la licencia comunitaria de controlador de tránsito aéreo, mediante la superación del correspondiente reconocimiento médico cada x tiempo. Anualmente o cada seis meses, por ejemplo.
En cuanto a la función de relevo generacional y permitir el acceso a los trabajadores más jóvenes, las sentencias del TC de 22/1981, de 2 de julio y 280/2006, de 9 de octubre ya establecieron que se debe garantizar una oportunidad de trabajo a las personas en paro, por lo que no podrá suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo. Tampoco puede suponer una falta de concreción o de mínima enumeración de las medidas en el convenio colectivo, esto es, una exposición vaga o global, genérica de política de empleo en la empresa, que como destaca la doctrina es lo que suele ocurrir en la realidad,3 pues los convenios se limitan a reproducir el tenor literal de la Ley y no prevén medidas específicas y por lo tanto en mi opinión se deben considerar como nulas dichas cláusulas. En definitiva, la jubilación no puede dejar de ser un derecho o facultad del trabajador, una opción libre de éste para ser un instrumento empresarial, en definitiva, una forma de despido.4
En mi opinión esta finalidad se podría cumplir con los controladores aéreos que se jubilasen voluntariamente, pues la jubilación debe de dejarse de ver como una causa de ineptitud por alcanzar una determinada edad y concederle el estatus de derecho del trabajador a un descanso retribuido. Esto es, que tras una dilatada vida laboral el trabajador se merece un descanso retribuido, que se le proporcione unas rentas, sin tener ya que trabajar más. Pero siempre desde una perspectiva voluntaria, en consonancia con las tendencias políticas de retrasar la edad de jubilación y promocionar y premiar el trabajo después de la edad de jubilación que debe ser voluntaria.
Además, también se ha declarado discriminatorio el hecho de despedir siempre a trabajadores mayores en lugar de a los jóvenes, que precisamente obedece a una decisión estratégica por parte del empresario, tendente a la renovación generacional. Precisamente porque no se ha demostrado que estuvieran menos capacitados los trabajadores mayores que los jóvenes lo que supone una discriminación por razón de edad.5 Argumento que también se podría esgrimir perfectamente en contra de la jubilación forzosa.
Aunque en alguna ocasión se haya declarado la inconstitucionalidad de la edad ordinaria de jubilación forzosa por el carácter de la normativa que la albergaba. Así, la sentencia 177/2019 de 18 de diciembre de 2019 con base a que era una normativa de Comunidad Autónoma y que la legislación laboral y de Seguridad Social es competencia exclusiva del Estado vulnerado el artículo 149.1.17 de la CE. Yo entiendo que, como hemos visto anteriormente, es igual de inconstitucional aunque los declare una normativa estatal por vulneración de los arts. 14 y 35.2 de la CE. Sí que estaría de acuerdo que tiene una incidencia sobre la cuestión, la naturaleza de la normativa, cuando se trate de un convenio colectivo el que establezca la edad de jubilación forzosa. En este caso porque los convenios se entienden que son pactos entre los representantes de los empresarios y los representantes de los trabajadores, que están plenamente capacitados para representar a los trabajadores en materia de derecho del trabajo y Seguridad Social y por lo tanto, aunque sea indirectamente a través de sus representantes, se entiende que han aceptado voluntariamente la vinculación de dicho convenio y no se le ha impuesto como se hace a través de una Ley. Aunque en este tema el legislador, como se sabe, ha tenido mucho vaivenes a través de la D.A. 10ª del ET que a lo largo de los años ha ido permitiendo o prohibiendo sucesivamente dichos pactos de jubilación forzosa en convenio colectivo, para acabar con la actual regulación. El Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, que ha reinstaurado, con efectos de 1 de enero de 2019, la capacidad de los convenios colectivos de establecer jubilaciones obligatorias por edad (D.A.10ª, ET).
Sin embargo, por las razones que hemos esgrimido antes, es decir, la jubilación debe de dejarse de ver como una causa de ineptitud por alcanzar una determinada edad y concederle el estatus de derecho del trabajador a un descanso retribuido. Esto es, que tras una dilatada vida laboral el trabajador se merece un descanso retribuido, que se le proporcione unas rentas, sin tener ya que trabajar más. Pero siempre desde una perspectiva voluntaria en consonancia con las tendencias políticas de retrasar la edad de jubilación y promocionar y premiar el trabajo después de la edad de jubilación que debe ser voluntaria. Debe ser una decisión unilateral que no se debería poder suplir por pactos colectivos.
Álvarez Cortes, J.C., “Extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad legal de jubilación (DF. 1ª)”, en AA.VV., Las reformas laborales y de Seguridad Social para 2019: estudio sistemático del RD-Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo y normas concordantes, Laborum, Murcia, 2019.
Charo Baena, P. y Guerrero Jarreño, R., “La jubilación forzosa y la gestión de la diversidad generacional en la empresa: ¿dos conceptos antagónicos?, en AA.VV., Por una pensión de jubilación adecuada, segura y sostenible. IV Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Laborum, 2019.
Monereo Pérez, J.L. y Ortega Lozano, P.G., “La discriminación por razón de edad vinculada al momento de la jubilación del trabajador: la objetividad, la razonabilidad y el juicio de proporcionalidad”, La Ley Unión Europea, núm. 58, 2018.
Monereo Pérez, J.L., y Rodríguez Iniesta, G., “Repensar críticamente el modelo de regulación de la pensión de jubilación”, en AA.VV., Por una pensión de jubilación adecuada, segura y sostenible. IV Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Laborum, Murcia, 2019.
Muros Polo, A., “La paradoja de la jubilación forzosa y el envejecimiento activo”, Revista de Derecho de la Seguridad Social (Laborum), núm. 26, 2021.
Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M., “Discriminación por razón de edad y jubilación forzosa en convenio colectivo”, Relaciones Laborales, núm. 13, 2008.
1 Álvarez Cortes, J.C., “Extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad legal de jubilación (DF. 1ª)”, en AA.VV., Las reformas laborales y de Seguridad Social para 2019: estudio sistemático del RD-Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo y normas concordantes, Laborum, Murcia, 2019, págs. 102 y 103.
2 Monereo Pérez, J.L. y Ortega Lozano, P.G., “La discriminación por razón de edad vinculada al momento de la jubilación del trabajador: la objetividad, la razonabilidad y el juicio de proporcionalidad”, La Ley Unión Europea, núm. 58, 2018, págs. 3 y 4.
3 Muros Polo, A., “La paradoja de la jubilación forzosa y el envejecimiento activo”, Revista de Derecho de la Seguridad Social (Laborum), núm. 26, 2021, pág. 105 y Charo Baena, P. y Guerrero Jarreño, R., “La jubilación forzosa y la gestión de la diversidad generacional en la empresa: ¿dos conceptos antagónicos?, en AA.VV., Por una pensión de jubilación adecuada, segura y sostenible. IV Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Laborum, 2019, págs. 214 y 215.
4 Monereo Pérez, J.L., y Rodríguez Iniesta, G., “Repensar críticamente el modelo de regulación de la pensión de jubilación”, en AA.VV., Por una pensión de jubilación adecuada, segura y sostenible. IV Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Laborum, Murcia, 2019, pág. 24 y Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M., “Discriminación por razón de edad y jubilación forzosa en convenio colectivo”, Relaciones Laborales, núm. 13, 2008, pág. 6.
5 Sentencia Juzgado de lo Social N°. 33 de Madrid, Sentencia 323/2020 de 18 Nov. 2020, Proc. 876/2020.