PANDEMIA DEL CORONAVIRUS, TUTELA CAUTELAR LABORAL Y TRABAJADORES DE ATENCIÓN DOMICILIARIA^* Un comentario al Auto del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Santa Cruz de Tenerife de 23 marzo 2020, en el procedimiento núm. 276/2020

1. CONTEXTUALIZACIÓN DEL AUTO. 2. UN CASO SOBRE TUTELA LABORAL CAUTELAR, PERO NO CAUTELARÍSIMA. 3. UN CASO SOBRE COLISIÓN DE DERECHOS REGULADOS EN PRECEPTOS CONSTITUCIONALES DE DISTINTO RANGO. 4. UN CASO CON EPÍLOGO, QUE SUSCITA REFLEXIONES DE DERECHO COMPARADO. 5. CONCLUSIÓN.

RESUMEN:
Este Auto rechaza conceder una medida cautelar, con ocasión de la pandemia del coronavirus, solicitada por un sindicato que representa trabajadores de atención domiciliaria.

PALABRAS CLAVE: coronavirus; medida cautelar; trabajadores de atención domiciliaria

ABSTRACT:
The This judicial Order rejects to issue a preliminary injunction, on occasion of the coronavirus pandemic, requested by a labor union representing salaried home caregivers.

KEYWORDS: coronavirus; preliminary injunction; home caregivers

I. CONTEXTUALIZACIÓN

El Auto del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, a que se refiere este breve comentario, lleva fecha de 23 marzo 2020¹. El día de hoy (23 junio 2020) hemos puesto fin a la redacción de nuestro escrito y, en consecuencia, han pasado tres meses desde que se dictó dicho Auto. Aparentemente, es poco tiempo, pero es claro, a nuestro juicio, que esta apariencia engaña, sobre todo teniendo en cuenta que en estos últimos tres meses han pasado muchas cosas, algunas de las cuales creíamos imperdonable dejar de recordar. Y ello, para evitar caer en el pecado metodológico del anacronismo histórico, que sigue siendo pecado metodológico capital, tanto si se analizan hechos ocurridos hace muchos siglos (por ejemplo, peca gravemente quien se pregunta si eran o no demócratas los Reyes Católicos o, más recientemente, si también lo era o dejaba de serlo el tándem Luis XIV-Richelieu/Mazarino, o quien se cuestione la figura de George Washington, en cuanto que dueño que fue de más de un centenar de esclavos negros, a la vista del «Black Lives Matter»), como si pretende abordarse el análisis de un Auto tan reciente como éste, pero al mismo tiempo tan distante². En efecto, según relata dicho Auto, y por causa de la pandemia del coronavirus, «en España, hasta el momento se han registrado 19.980 casos, 1.002 fallecidos y 1.585 curados»³, mientras que a día de hoy el Ministerio de Sanidad confirma la existencia de cifras muy distintas, e infinitamente más gruesas. Repárese, además, en que mientras duró el estado de alarma llegó a promulgarse un total de diecisiete Reales Decretos-leyes (serie malévolamente llamada, por parte de algunos, «la yenka»)⁴, de los cuales sólo tres se habían promulgado cuando nuestro Auto fue dictado. En fin, habría que tener en cuenta igualmente que lo del uso obligatorio de las mascarillas sólo ha quedado rotundamente claro, para el conjunto de la ciudadanía, tras promulgarse el penúltimo Real Decreto-ley de la serie de diecisiete recién citada, a cuyo tenor «el incumplimiento de la obligación de uso de mascarillas establecido en el artículo 6 será considerado infracción leve a efectos de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, y sancionado con multa de hasta cien euros»⁵.

2. UN CASO SOBRE TUTELA LABORAL CAUTELAR, PERO NO CAUTELARÍSIMA

El Auto comienza afirmando que «con fecha de 18.03.2020 se presentó por la representación de FEDERACIÓN DE EMPLEADOS Y EMPLEADAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES solicitud de medidas cautelarísimas [sic] frente al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y frente a la empresa CLECE, S.A»⁶. En esta frase, lo que sorprende es que se hable de «medidas cautelarísimas», pues —como se sabe— la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa), ni prevé ni autoriza la posibilidad de adopción de medidas cautelares antes de la presentación de la demanda⁷, aunque el caso sea urgentísimo (literalmente, «en supuestos de urgencia excepcional, la adopción de las medidas cautelares podrá efectuarse por el juez o Sala al admitirse a trámite la demanda, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la comparecencia prevista en este número»)⁸, que fue justamente lo ocurrido en el caso enjuiciado por nuestro Auto, en el que la frase «sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sentencia»⁹ claramente indica que se estaba resolviendo un mero incidente de otro proceso principal, que comenzó por demanda (y que concluiría, en su caso, por sentencia)¹⁰. Pues bien, a pesar de referirse a medidas cautelares (no cautelarísimas, repetimos) corrientes y molientes, no cabe dudar que la tramitación del incidente se llevó a cabo aquí con viento de cola o, si se quiere, con velocidad de vértigo. En efecto, la demanda con solicitud de medidas cautelares se produjo el 18 marzo 2020, la audiencia (se trataba de medidas cautelares a adoptar «audita, pero no inaudita» parte, con proposición y práctica de pruebas) tuvo lugar el 20 marzo 2020, que era viernes, habiéndose dictado el Auto resolutorio del incidente el lunes inmediatamente siguiente, esto es, el ya citado 23 marzo 2020. Consta afirmado en el propio Auto, como disculpándose —sin que hubiese necesidad de ello—, que «la presente resolución no pudo ser insertada [en] el programa de gestión procesal ni notificada vía Lexnet por la existencia de un fallo generalizado el día 20.03.2020 a partir de las 14.00 horas del sistema Atlante y en Internet»¹¹. En cuanto a rapidez, el término de comparación a tener en cuenta sería, en este caso, un Auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 25 marzo 2020, en el procedimiento núm. 88/2020¹², relativo a solicitud (fechada el 20 marzo 2020) por un sindicato —ahora sí— de «medidas cautelarísimas» contra el Ministerio de Sanidad, y de nuevo por causa de la pandemia, las cuales fueron denegadas «inaudita parte», exactamente cinco días después, el mismo tiempo que duró la tramitación de medidas cautelares corrientes y molientes por parte de nuestro Auto.

3. UN CASO SOBRE COLISIÓN DE DERECHOS REGULADOS EN PRECEPTOS CONSTITUCIONALES DE DISTINTO RANGO

A través de dicho cauce procesal, el sindicato actor dedujo dos pretensiones frente al Ayuntamiento y a la empresa que el mismo había contratado para la prestación de los servicios de atención domiciliaria, de las cuales la primera —ejercitada con carácter principal— era una pretensión pura de condena de hacer (consistente en suministrar mascarillas y equipos de protección individual a los trabajadores)¹³, mientras que la segunda —ejercitada a título de pretensión subsidiaria— tenía carácter mixto¹⁴, al ser a la vez constitutiva, y de condena de dar y de condena de hacer (consistente en exonerar de la prestación de sus servicios a los trabajadores, con mantenimiento de cotizaciones sociales y abono de sus salarios)¹⁵. Al ejercitar estas pretensiones, el abogado del sindicato accionante cometió un error forense de libro, casi de principiante, pues situaba jurídicamente dichas pretensiones en el plano de la mera legislación ordinaria, alegando que la conducta de los dos demandados «supone un incumplimiento por parte del empresario de lo dispuesto en los arts. 17, 14 y 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales»¹⁶. Este error le puso la solución contraria a sus intereses en bandeja, no sólo a los letrados del Ayuntamiento y de la empresa, sino también —y lo que es más importante— a la Juez que tenía que resolver el caso. En efecto, después de repasar y reproducir la legislación «ordinaria» de prevención de riesgos laborales aplicable al asunto¹⁷, así como el soft-law prevencionista aplicable al propio asunto (insusceptible, en cuento tal, de crear derechos y deberes de cumplimiento jurídicamente exigible, precisamente por no tratarse de hard-law)¹⁸, el Auto entró a resolver las dos pretensiones antes aludidas, desestimando ambas, a cuyo efecto sostuvo lo siguiente: 1) respecto de la pretensión principal, que debía rechazarse «por la imposibilidad real y manifiesta de cumplimiento por parte de la empresa y del Ayuntamiento»¹⁹, considerando —a la vista de la prueba practicada— un desideratum «la entrega a todos los trabajadores del material y EPIS mínimamente necesarios, concretando estos en mascarillas, guantes y batas desechables y gel desinfectante ‘en número suficiente para cada servicio y trabajador’»²⁰, y esto último —al pretender exigirse lo imposible—, dijese lo que dijese la legislación prevencionista ordinaria invocada por el sindicato accionante; y 2) respecto de la pretensión subsidiaria, porque el asunto implicaba una colisión de derechos, sí, pero protegidos por preceptos constitucionales de distinto rango, pues «en el presente caso de crisis sanitaria no sólo entra en juego el derecho a la salud de los trabajadores [al que da cobertura, como se sabe, el artículo 43 de la Constitución], sino también el derecho a la vida e integridad física [protegido por el artículo 15 de la Constitución] de los usuarios del servicio de ayuda a domicilio»²¹, de manera que «desde un punto de vista estrictamente constitucional y tras realizar un juicio de ponderación y proporcionalidad entre ambos derechos, resulta claro que la exoneración de estos trabajadores de la prestación del servicio no puede acordarse»²². Otros planteamientos forenses hubiesen sido posibles (por ejemplo, invocar el derecho a la vida e integridad física de los trabajadores de atención domiciliaria, frente al mero principio programático del artículo 50 de la Constitución, relativo a que «los poderes públicos garantizarán … a los ciudadanos durante la tercera edad … su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud …»)²³, pero el letrado del sindicato se equivocó, repetimos, provocando este error forense suyo más consecuencias, siempre perjudiciales para sus patrocinados, a que aludiremos al final de este trabajo.

4. UN CASO CON EPÍLOGO, QUE SUSCITA REFLEXIONES DE DERECHO COMPARADO

El Auto que venimos comentando dedica su último fundamento jurídico a dar palmadas en el hombro a los trabajadores actores. Es un excurso inopinadamente largo, cuyas tres primeras líneas afirman que «pese a que ambas medidas cautelares se han desestimado por todos los motivos expuestos en la presente resolución, procede hacer un reconocimiento expreso de la admirable labor que el colectivo de trabajadores solicitantes se encuentra realizando en estos momentos de alarma sanitaria»²⁴. En nuestra opinión, tal y como está redactado, este excurso sobraba. Lo procedente hubiese sido, reconociendo el esfuerzo realizado por los trabajadores actores (eso sí, sin llegar al extremo de merecer su conducta el calificativo ni de heroica ni sublime, pues no se trataba —en sentido estricto— ni de héroes ni de santos, ni tampoco el que tuviesen que pechar con el cumplimiento de un supuesto «deber de sacrificio», totalmente inexistente aquí en términos del Derecho común público por antonomasia)²⁵, reclamar de los poderes públicos una compensación económica adecuada para este tipo de trabajadores, en cuanto que pilares en tiempos de pandemia de la prestación de un verdadero servicio esencial para la comunidad. Lo hizo, en su día, el Tribunal Constitucional, que no tiene a ningún otro tribunal por encima²⁶. Y podía haberlo hecho perfectamente la Juez de este caso, pues tampoco tenía a ningún otro tribunal por encima de ella (en nuestra opinión, ni siquiera el Tribunal Constitucional), como inmediatamente pondremos de relieve, en nuestro epílogo. Nada de extraordinario ni de sorprendente habría en que nuestros poderes públicos, bien de oficio, bien instados por un juez soberano, se animasen a compensar el esfuerzo asumido no sólo por los trabajadores de atención domiciliaria, sino también por otros muchos trabajadores y servidores públicos (militares, policías, sanitarios, trabajadores al servicio de residencias de ancianos y, por qué no decirlo, también los profesores, universitarios y no universitarios, supuesto que igualmente impedimos la interrupción de otro servicio esencial para la comunidad, durante la efervescencia de la pandemia). Es lo que ha acabado ocurriendo, por ejemplo, en Alemania²⁷. Remitimos, a este efecto, a la Segunda Ley para la protección de la población ante una situación epidémica de trascendencia nacional (Zweites Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite) de 19 mayo 2020²⁸, cuyo artículo 5, apartado 5, procede a modificar el Libro XI del Código alemán de Seguridad Social, regulando una novedosa paga extra, denominada «Pago especial durante la pandemia del coronavirus-SARS-CoV-2», por importe máximo de «1.000» más «1.500 euros», a abonar a toda una constelación de personas, en la cual se incluirían sin mayor problema nuestros trabajadores de atención domiciliaria, demandantes frente al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y la empresa CLECE, S.A.

5. CONCLUSIÓN

A diferencia de lo que sucede en la jurisdicción civil y en la jurisdicción contencioso-administrativa, en nuestra jurisdicción laboral no cabe interponer recurso devolutivo (por ejemplo, recurso de suplicación) frente al Auto que resuelve un incidente sobre medidas cautelares²⁹, confirmándolo así el Auto aquí comentado, allí donde afirma que «contra el mismo cabe recurso de reposición [esto es, recurso no devolutivo] ante este mismo Juzgado en el plazo de TRES DÍAS»³⁰. Por eso, sosteníamos antes que la titular del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Santa Cruz de Tenerife era, en este concreto caso, verdadera Juez soberana. Hipotéticamente, eso sí, cabría la posibilidad de interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En nuestra opinión, sin embargo, se trata de una hipótesis no-realista, sobre todo teniendo en cuenta el error forense de libro cometido por el abogado del sindicato accionante, al haber elegido debatir el asunto en el plano de la mera legislación laboral ordinaria, sin invocación expresa de ninguno de los derechos que posibilitarían el acceso al amparo constitucional, por estar ubicados en la llamada «zona VIP» de la Constitución, esto es, sus artículos 14 a 29 (más el 30, en lo que se refiere a la objeción de conciencia). Estamos seguros de que esta irrecurribilidad de un Auto sobre medidas cautelares laborales sorprendería (y mucho) a nuestros colegas yankees estudiosos de las medidas cautelares (llamadas, en los Estados Unidos, «interdictos» o «injunctions»)³¹, sobre todo teniendo en cuenta que la celeridad no resulta en absoluto incompatible con las máximas garantías procesales (como las que ofrecen, sin duda alguna, los recursos devolutivos), habiendo podido comprobar nosotros —en relación con un caso norteamericano muy famoso y muy mediático, siempre sobre medidas cautelares— que la apelación (frente a la resolución de instancia sobre un interdicto preliminar) y la solicitud de intervención de la Corte Suprema de los Estados Unidos (para revisar la resolución judicial de segunda instancia), sin ofender en absoluto el ideal de la justicia (aquí administrada, al igual que sucedió en el Auto que hemos venido comentando, «en equidad»)³², podían llegar a tramitarse en sólo dos días³³.

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* Trabajo realizado al amparo del proyecto de investigación estatal PID2019-108189GB-100, otorgado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

1 Puede localizarse en CENDOJ, con la referencia ROJ AJSO 2/2020.

2 Sobre el pecado metodológico del anacronismo histórico, al enjuiciar hechos del pasado, véase OTERO VARELA, A., «Historia del Derecho Criminal en Compostela», Dereito. Revista xurídica da Universiade de Santiago de Compostela, vol. 8, núm. 1, págs. 141 y ss.

3 Cfr. Fundamento de Derecho tercero, párrafo sexto.

4 Muy críticamente sobre la serie, aunque sin utilizar dicho calificativo, véase CASAS BAAMONDE, Mª.E. y RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «Nueva prórroga del estado de alarma y nuevas reformas laborales y de Seguridad Social del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 4 (2020), págs. 588 y ss.

5 Cfr. artículo 31, apartado 2, del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

6 Cfr. Antecedente de Hecho primero, párrafo primero, inciso primero.

7 Sobre el tema, véase MARTÍNEZ GIRÓN, J., «La tutela cautelar en la jurisdicción social», Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 194 (2017), págs. 43 y ss.

8 Cfr. artículo 180, apartado 5, inciso segundo.

9 Cfr. Antecedente de Hecho primero, párrafo tercero.

10 Sobre este incidente, véase MARTÍNEZ GIRÓN, J., «La tutela cautelar en la jurisdicción social», cit., pág. 43.

11 Cfr. Antecedente de Hecho sexto.

12 Puede localizarse en CENDOJ, con la referencia ROJ ATS 2418/2020.

13 Literalmente, que «se asegure el aprovisionamiento a las trabajadoras/es, del material y EPIs mínimamente necesarios e imprescindibles para asegurar su salud frente al posible contagio del COVID19, durante el desarrollo de su actividad profesional o desplazamiento a su centro de trabajo o regreso del mismo, esto es, mascarillas, guantes y batas desechables, gel desinfectante y todo ello en un número suficiente para cada servicio y trabajador/a» (cfr. Antecedente de Hecho primero, párrafo segundo).

14 Sobre la distinción puro/mixto, respecto de la trilogía clásica de las acciones procesales, véase BOTANA LÓPEZ, J.Mª., La acción declarativa. En especial en los procesos de trabajo y seguridad social, Civitas (Madrid, 1995), págs. 17 y ss.; y DE CASTRO MEJUTO, L.F., La acción constitutiva en los procesos laborales, Netbiblo (A Coruña, 2009), págs. 11 y ss.

15 Literalmente, «de forma subsidiaria, y si no fuera posible asegurar dicho abastecimiento, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sentencia» (cfr. Antecedente de Hecho primero, párrafo tercero).

16 Cfr. Antecedente de Hecho primero párrafo primero, inciso tercero.

17 Véase el Fundamento de Derecho segundo.

18 Véase el Fundamento de Derecho tercero. Sobre nuestra visión del binomio soft-law/hard-law, en relación con la prevención de riesgos laborales, véase MARTÍNEZ GIRÓN, J. y ARUFE VARELA, A., Fundamentos de Derecho comunitario y comparado, europeo y norteamericano, del Trabajo y de la Seguridad Social. Foundations on Community and Comparative, European and USA, Labor and Social Security Law, 2ª ed., Netbiblo (A Coruña, 2010), págs. 175 y ss.

19 Cfr. Fundamento de Derecho cuarto, párrafo segundo, inciso primero.

20 Ibidem, inciso segundo.

21 Cfr. Fundamento de Derecho quinto, párrafo tercero, inciso sexto.

22 Ibidem, inciso séptimo.

23 Críticamente, sobre la ubicación de la protección social de la dependencia en nuestra Constitución, también en vista de lo que dispone la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 34, apartado 1), véase ARUFE VARELA, A., El seguro social de dependencia en Alemania. Un comentario del Libro XI del Código alemán de Seguridad Social, con su traducción íntegra al español, Atelier (Barcelona, 2019), págs. 13 y ss.

24 Cfr. Fundamento de Derecho sexto, párrafo segundo, inciso primero.

25 Al respecto, véase artículo 20, núm. 5º, del Código Penal. Sobre el tema, clásico, véase CEREZO MIR, J., «La regulación del estado de necesidad en el Código Penal español», Estudios Penales y Criminológicos, vol. X (1987), págs. 54 y ss.

26 Sobre las Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 108/1986, 99/1987 y 127/1987, véase MARTÍNEZ GIRÓN, J., ARUFE VARELA, A. y CARRIL VÁZQUEZ, X.M., Derecho de la Seguridad Social, 4ª ed., Atelier (Barcelona, 2017), pág. 27 y nota 18.

27 Tras una reacción legislativa, a calificar de ejemplar, frente a la pandemia. Sobre ella, véase MARTÍNEZ GIRÓN, J. y ARUFE VARELA, A., «El impacto de la pandemia del coronavirus sobre la legislación laboral y de seguridad social alemana», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 4 (2020), págs. 517 y ss.

28 Boletín Oficial Federal, parte I, págs. 1018 y ss., de 22 mayo 2020.

29 Al respecto, véase MARTÍNEZ GIRÓN, J., «La tutela cautelar en la jurisdicción social», cit., págs. 29 y ss.

30 Cfr. Parte Dispositiva, párrafo segundo.

31 Sobre el tema, pionero en España, véase ALONSO OLEA, M., «La configuración de los sindicatos norteamericanos», Revista de Estudios Políticos, núm. 70 (1953), págs. 107 y ss.

32 Al respecto, véase artículo 3, apartado 2, del Código Civil. Este precepto de Derecho común constituye el marco en el que se encuadran los que el Auto comentado denomina «los clásicos requisitos doctrinales de las medidas cautelares: el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, el periculum in mora o peligro en el retardo, la adecuación de la medida al fin propuesto y la proporcionalidad de la misma» (cfr. Fundamento de Derecho primero, párrafo último).

33 Se trata del caso Reynolds v. International Amateur Athletic Federation (1992), referencia oficial 505 U.S. 1301. Sobre él, véase MARTÍNEZ GIRÓN, J., El profesionalismo deportivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Un estudio desde la perspectiva del Derecho español, Atelier (Barcelona, 2014), págs. 107 y ss.