EL ABUSO EN EL NOMBRAMIENTO DE PERSONAL ESTATUTARIO INTERINO: IRREGULARES, PERO NO FIJOS [COMENTARIO A LA STJUE DE 19 DE MARZO DE 2020 (C-103/18 Y C-429/18), ASUNTOS SÁNCHEZ RUIZ Y FERNÁNDEZ ÁLVAREZ]

I. PRETEXTO, CONTEXTO Y TEXTO DE LA SENTENCIA. 1.1. Pretexto: la preparación de un escenario diferente. 1.2. Contexto: de la pandemia a la crisis permanente de precariedad en el empleo público. 1.3. Texto: mucho ruido y pocas nueces. II. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA: ELEMENTOS CONOCIDOS Y NOVEDADES. 2.1. Reiteraciones de doctrina ya conocida. 2.2. Cuestiones novedosas que resuelve o suscita la sentencia. III. REFLEXIÓN FINAL.

RESUMEN:
La sentencia reitera doctrina sobre el abuso por la Administración del recurso a contratos o relaciones temporales para cubrir necesidades permanentes. Aun cuando niega que pueda tener lugar la estabilización a través de vía judicial (contrato o relación como fijo o estatuto equivalente), recoge aportaciones interesantes, como las relativas a la vinculación del carácter "sucesivo" de contratos o nombramientos al incumplimiento de la obligación de organizar en plazo el proceso selectivo de provisión, la negativa a que el empleado pueda sufrir cualquier perjuicio por haber consentido la celebración de contratos sucesivos,o, en fin, la remisión a los órganos judiciales nacionales de la labor de ponderar si una indemnización equivalente a la prevista para el despido improcedente puede ser considerada como una medida equivalente a las recogidas en el Acuerdo Marco para prevenir los abusos en la contratación temporal.

PALABRAS CLAVE: empleo temporal; Administración pública; prevención de abusos; contratos o nombramientos sucesivos; trabajador fijo

ABSTRACT:
The judgment reiterates doctrine on abuse by the Administrations of the recourse to contracts or temporary relationships to meet permanent needs. It denies that stabilization (contract or relationship as permanent employee or equivalent statute) can take place through the judicial channel, however it contains some interesting thesis. Among the most outstanding contributions, the following should be noted: the consideration of "successive" links in relation to the breach of the obligation to call the selective provision process; the affirmation that the employee could never suffer prejudice for having consented to the succession of temporary contracts or relationships; finally, the referral to national courts of the task of judging whether the compensation provided for the unfair dismissal is sufficient to prevent abuses in temporary employment.

KEYWORDS: temporary employment; Public Administration; fraud prevention; successive links; permanent employee

i. PRETEXTO, CONTEXTO Y TEXTO DE LA SENTENCIA

El día 19 de marzo, en medio de la pandemia causada por el coronavirus SARS-COV-2, ve la luz una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que había suscitado tan inusitada expectación antes de su pronunciamiento, como elocuentes silencios la han acompañado tras ser conocido su contenido.

Aborda, una vez más, el problema de las irregularidades en la utilización de los contratos o nombramientos temporales por las Administraciones Públicas españolas. Lo hace, empero, bajo una nueva perspectiva que apuntaba al objetivo último hasta este momento solo implícito y ahora expreso: ya, con carácter principal, la transformación de una relación temporal en fija o indefinida, ya, de manera subsidiaria, garantizando un estatuto comparable al de quienes en régimen funcionarial o laboral ostentan tal condición.

Lejos de haberse cumplido las esperanzas que muchos habían depositado, la sentencia, si bien va un poco más allá de sus precedentes y abre distintas puertas o ventanas a la ilusión de los afectados en orden a poder mejorar su situación jurídica, al final cierra la más importante, pues remite a los juzgados y tribunales nacionales la tarea de concretar la forma bajo la cual han de ser corregidas las irregularidades detectadas en estas relaciones temporales en el empleo público.

1.1 Pretexto: la preparación de un escenario diferente

En muy raras ocasiones un asunto sometido a la jurisdicción europea había sido objeto de tantos comentarios previos al calor de la formulación de unas simples cuestiones prejudiciales como las suscitadas por los autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo núms. 8 y 14 de Madrid, a través de los autos de 30 de enero y 8 de junio de 2018.

La dimensión, la densidad y la profundidad de los asuntos planteados en estas cuestiones –en particular en el primero de los autos–, amén de llevar a reflexionar sobre su conveniencia u oportunidad a la luz de lo conocido de bastantes temas sometidos a consideración (en tanto también es de cortesía la síntesis), no podían ocultar el mensaje elemental recibido por miles de funcionarios o personal estatutario interino y, por evidente analogía, contratados temporales al servicio de las Administraciones: esta vez, si se gana, el premio será satisfacer las aspiraciones últimas del colectivo, situadas en la permanencia en el empleo público bajo una relación de vigencia indefinida.

Por alguna extraña razón, la creencia sobre lo factible de lograr un pronunciamiento en el sentido de lo postulado no solo fue alimentada en el foro (las consultas a los profesionales expertos en la materia aumentaron de manera significativa), sino también en la academia (baste comprobar el número de referencias bibliográficas que mereció el acontecimiento nada más suscitarse y el seguimiento de sus avatares a través de conferencias, jornadas u otros encuentros científicos), aun cuando un examen serio y riguroso de la jurisprudencia hasta ese momento existente llevaba a aventurar un nuevo pronunciamiento que,si bien condenara las prácticas abusivas,acabara remitiendo a quien aplica la norma la valoración de la medida de respuesta adecuada al amparo de lo permitido en el ordenamiento nacional.

Por este motivo, constituyó un jarro de agua fría para los interesados la lectura de las conclusiones presentadas por la Abogada General el 17 de octubre de 2019, las cuales confirmaban un pronóstico frente al cual poco cabía hacer. Mucho menos instar la reapertura de la fase oral para rebatir tal autorizado parecer, como trámite no previsto en el Reglamento de Procedimiento, pues además de que “el Tribunal de Justicia no está vinculado por estas conclusiones ni por la motivación que el Abogado General desarrolla para llegar a ellas” (apartado 42), “el hecho de que una parte no esté de acuerdo con las conclusiones del Abogado General no puede constituir en sí mismo un motivo que justifique la reapertura de la fase oral, sin importar cuales sean las cuestiones examinadas en dichas conclusiones” (apartado 43).

A la postre, y fundamental, “los autos de remisión contienen la información necesaria sobre las disposiciones pertinentes del Derecho español y, en particular, sobre las disposiciones aplicables a los empleados públicos” (apartado 47); entre otras poderosas razones, podría haber añadido, por el hecho de haber sido reiteradamente traídas ante el Tribunal. Más comedido, considera que “dispone de todos los elementos necesarios para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas” (apartado 48).

En este sentido, los prolegómenos habían llevado de la euforia a la incertidumbre, e incluso preparado para cuanto acabó sentando el autorizado intérprete de la norma europea.

1.2. Contexto: de la pandemia a la crisis permanente de precariedad en el empleo público

Una coincidencia temporal indudablemente obediente a la agenda del Tribunal, pero nunca menos pertinente, hizo que la sentencia fuera dictada en medio de la crisis provocada por la COVID-19. Un momento en el cual gran parte del peso de la enorme lucha contra la pandemia estaba en manos del personal sanitario, entre cuyos integrantes, y según su régimen estatuario propio, un porcentaje que supera el 30% tiene la consideración de personal interino o eventual.

Por este motivo, resultaba especialmente inoportuno que en esos días de especial sacrificio destinado de manera abnegada a hacer frente a la enfermedad recibieran, al tiempo que los aplausos de la ciudadanía, la noticia de tan pobre recompensa a su ingente esfuerzo y su extraordinario compromiso.

Temporalidad con problemas notoriamente distintos a los que encontraron protección en los arts. 2 y 5 RDL 9/2020 (enervando la viabilidad de la extinción de los contratos temporales por fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas o de producción desde el 28 de marzo hasta la finalización del estado de alarma y, si incluidos en un ERTE, interrumpiendo su duración por el tiempo equivalente al período suspensivo), en aquel caso de estricta coyuntura, en el aquí analizado en búsqueda de la consolidación estructural. Elementos que, aun cuando de distinta envergadura, aluden al mismo fenómeno de precariedad.

Fragilidad en el empleo que, por cuanto hace al sector público, a finales de 2019 afectaba a un 27’8% de cuantos hacen de su actividad en favor de la ciudadanía una prestación esencial para el buen funcionamiento de los servicios públicos. Excesivo, a todas luces, en sus cifras finales, así como, por supuesto, en las más elevadas que acredita la sanidad pública.

Fijándose en el dato del protagonista del primer caso, poca justificación cabe encontrar a una prestación de servicios temporal durante al menos 12 años consecutivos; tampoco, en el segundo, a que los demandantes lo hicieran con carácter interino durante más de 23 años en el supuesto de mayor antigüedad y durante al menos 9 en el de menor, en algunas ocasiones tras más de 200 nombramientos (apartado 78). Datos que por sí solos aluden a cuanto bien conoce los juzgados remitentes: “un problema estructural en el sector público de la sanidad española que se traduce en un elevado porcentaje de empleados públicos temporales, quienes constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de dicho sector, así como la inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas y en el incumplimiento de la obligación de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida” (apartado 79).

1.3. Texto: mucho ruido y pocas nueces

De fijar la atención en la presentación de la sentencia, sorprende, en primer lugar, la extensión de su encabezamiento. A lo largo de años de lectura de jurisprudencia europea, quien suscribe no recuerda un resumen ni tan extenso ni tan denso, al contener el enunciado exhaustivo de todos los muchos y variados temas que aborda.

Pesa sobre tal resultante, sin duda, la cantidad de cuestiones prejudiciales (e interrogantes previos) de los juzgados españoles que, en el primero de los casos alcanzan el número de 9, algunas con varios apartados o segundas preguntas incluidas; en el segundo el número de 7, algunas también con distintos incisos. Preciso será tener presente, a este respecto, que cuando aflora una queja mayoritaria en la comunidad jurídica sobre la enorme extensión de las sentencias, en tantas ocasiones construidas a partir de retazos compuestos para la ocasión con mayor o menor fortuna, quienes deberían dar ejemplo a veces olvidan su papel ejemplarizante.

En esta ocasión, tanto un Juzgado como el otro –pero en particular el del primer caso–, en el afán de dirigir al TJUE hacia el punto de arribada y solución pretendida, formulan algunas preguntas estrictamente retóricas, por saber de antemano la respuesta; en otras, añaden un matiz capcioso, al punto de realmente parecer más una demanda, o un interrogatorio de parte ordenado a levantar la barrera para poder resolver el asunto interno como no le permiten la ley y la jurisprudencia nacionales, que una somera exposición de cuanto existe, ya conoce y ha resuelto el Tribunal acompañado de la(s) pregunta(s) que realmente quieren efectuarse.

La exhaustividad en las cuestiones suscitadas justifica, de este modo, un texto de extensión notable, donde el lector puede refrescar pasajes de otros pronunciamientos anteriores (algunos bastante alejados en el tiempo), pero en el que también destacan algunas novedades de cierto relieve. A recordar los unos y apreciar las otras queda ordenado el grueso del presente discurso.

II. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA: ELEMENTOS CONOCIDOS Y NOVEDADES

Obedeciendo al patrón descrito, y con la brevedad requerida para predicar con el ejemplo, cabrá separar en la reseña aquellos aspectos que reiteran o consolidan doctrina, de cuantos cabe sopesar como cuestiones originales.

2.1. Reiteraciones de doctrina ya conocida

De la mano pasajes ya familiares, la sentencia rememora diversos criterios decantados en otros pronunciamientos anteriores que constituyen los cimientos de la ahora analizada. Deja constancia así de cómo:

1. La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y recogido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, tiene por finalidad corregir los abusos del recurso a la temporalidad. Para ello establece cierto número de disposiciones mínimas destinadas a evitar la precarización (apartado 13), entre las cuales el primero de los apartados del precepto impone a los Estados la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes (apartado 55). La previsión, empero, únicamente se aplica al supuesto de contratos o relaciones laborales temporales de carácter sucesivo (apartado 56), correspondiendo a los Estados o a los interlocutores sociales determinar las condiciones bajo las cuales cabrá apreciar ese carácter consecutivo en el vínculo (apartado 57); sin embargo, este margen de autonomía, que es garantía de diversidad y respeto a la soberanía de los Estados (apartado 58), no puede comprometer nunca el efecto útil del Acuerdo (apartados 58 a 61), conforme ocurría cuando a la expresión se otorgara una interpretación restrictiva que excluyera a gran parte de las relaciones y/o permitiera su utilización por los empresarios en claro fraude de ley, al destinarlas a satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal (apartados 62 y 63).
2. Si bien “razones objetivas” (tales como aquellas “de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario”) podrían justificar la renovación sucesiva de relaciones de servicio (apartado 65), e incluso la especial naturaleza de las tareas o la prosecución de un objetivo legítimo de política social pudieran ser circunstancias específicas y concretas a partir de las cuales admitir la presencia de las mentadas “razones objetivas” (apartado 66), tales requisitos distan de concurrir cuando lo que obre sea una autorización a la utilización de vínculos temporales que, por su carácter abstracto y general, impide apreciar la presencia de unos criterios objetivos y transparentes a partir de los cuales verificar la necesidad auténtica de proceder a la renovación de los contratos (apartados 67 y 68).
   
   Entrando en el análisis concreto del art. 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, la sentencia aprecia cómo, lejos de establecer esa autorización general y abstracta repudiable (apartado 71), se ciñe a los supuestos de estricta necesidad para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios o para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada (apartado 69); siendo igualmente claro que, de existir más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de doce o más meses en un período de dos años, la Administración habrá de valorar si crea una plaza estructural con carácter añadido (apartado 70).
   
   Así pues, aun cuando la obligación de organizar los servicios de salud exige dosis importantes de flexibilidad para llevar a una adecuación constante entre el personal sanitario y el número de pacientes (y palmaria prueba de ello ha sido la que ha ofrecido la crisis sanitaria derivaba de la COVID-19), e incluso cabe constatar cómo los vínculos temporales pueden ser característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (apartados 74 y 76), nunca podrán llevar al extremo de renovaciones en contratos o relaciones para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente o estable, según se percibe de manera nítida en los ejemplos sometidos a consideración en la sentencia (apartados 75 y 77 a 79).
   
   La reflexión acaba trascendiendo de los casos concretos y da cuenta sobre cómo el hecho de que afloren con frecuencia situaciones de una “larga temporalidad injustificada”, o una duración temporal más que “inusualmente larga”, permite afirmar al juzgador lo opuesto al art. 5 del Acuerdo Marco de una “normativa y jurisprudencia nacionales [cuando] no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante estas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal” (apartado 80).
3. En caso de poder comprobar situaciones de abuso, el instrumento europeo no establece sanciones específicas, sino que deja a los Estados la elección de los medios para alcanzar sus fines (apartados 83 a 86).Por este motivo, no corresponde al TJUE pronunciarse sobre el Derecho del Estado en cuestión, sino únicamente valorar si el ordenamiento jurídico interno dispone de alguna medida que presente garantías efectivas de protección de los trabajadores de cara a asegurar en todo momento los resultados previstos en la Directiva 1999/70 (apartados 87 a 89); eso sí, aun cuando corresponda a los juzgados y tribunales nacionales apreciar en qué medida las disposiciones de Derecho interno son apropiadas para evitar los abusos y, en su caso, para sancionar convenientemente (apartado 90), el TJUE, “al pronunciarse en un procedimiento prejudicial, puede aportar precisionesdestinadas a orientar a dichos juzgados en su apreciación” (apartado 91).
4. Entre las medidas apropiadas para restituir a los afectados por una contratación o relación irregular y fraudulenta se ha considerado que la indemnización constituye una medida legal equivalente, en el sentido del art. 5 del Acuerdo Marco, siempre y cuando tenga específicamente por objeto compensar los efectos del abuso derivado de la sucesión de contratos o relaciones laborales de duración determinada (apartado 103).
5. Una disposición del Derecho de la Unión carente de efecto directo, como es la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, no puede ser invocada en un litigio con el propósito de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (apartados 118 a 123); por tanto, no obliga al tribunal nacional que conoce de aquel a dejar sin aplicar la norma del ordenamiento estatal, pues “la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una Directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno [, si bien ha de ordenarse a procurar su efectividad,] tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional” (apartados 123 a 125).
6. En fin, recuerda cómo, para llegar a una interpretación útil del ordenamiento europeo, el órgano judicial nacional ha de plantear ante el TJUE el contexto fáctico y régimen normativo en el cual se inscriben cuantas cuestiones suscita o, al menos, explicar los supuestos de hecho sobre los cuales encuentran fundamento tales cuestiones, lo cual no ocurre si cuanto se expone o pretende como objetivo está prohibido categóricamente por el ordenamiento nacional. Así ocurre con la posibilidad de revisar las sentencias y los actos administrativos relativos a ceses, nombramientos y convocatorias de procesos selectivos que hayan adquirido firmeza. En la medida en la cual la transformación de una relación temporal en fija “está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo”, únicamente cabrá considerar que “el problema planteado es de naturaleza hipotética. En consecuencia, esta cuestión es inadmisible” (apartados 130 y 131).

2.2. Cuestiones novedosas que resuelve o suscita la sentencia

Al lado de estos pasajes más o menos reiterados en precedentes sentencias, no son precisamente escasos los momentos que, en medio de aquellos, acogen novedades dignas de ser puestas de relieve; en concreto:

1. Para superar la posición mantenida en algunos pronunciamientos recientes, a cuyo tenor de la consideración como contratos o relaciones “sucesivos” cabrá excluir las situaciones en las cuales la relación es la primera y única celebrada entre las partes, aun cuando resultara inusualmente larga (STJUE de 22 de enero de 2020, C-177/18, asunto Baldomero Martín), se estima que aplicar igual resultante por el mero dato de que en el caso concreto solo hayan existido dos nombramientos en más de 12 años sería acoger una definición aún en exceso restrictiva, en tanto permitiría emplear trabajadores de forma precaria durante años, pues no solo quedarían privadas de la protección de la Directiva un gran número de relaciones laborales de duración determinada, sino que también se permitiría la utilización de tales relaciones para satisfacer necesidades permanentes y estables de personal (apartados 62 y 63).
   
   De este modo, y para el ejemplo analizado, considera que el hecho de haber desarrollado de forma constante y continua las mismas funciones es relevante “cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo” (apartado 64).
2. Tras recordar cómo el concepto de trabajador con contrato de duración determinada engloba a todos los trabajadores, con independencia de la calificación de su contrato en Derecho interno (y, por tanto, no excluye la aplicación del Acuerdo si se haotorgado la conformidad al establecimiento de su relación laboral con un empleador público), aclara en términos lo suficientemente contundentes cómo “no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada queden privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada” (apartado 114).
3. La dureza de la sentencia a la hora de apreciar la irregularidad en la vinculación temporal de los supuestos sometidos a su consideración, extrapolada incluso al problema estructural del sector público de la sanidad española, no viene acompañada de igual severidad en la reacción. La gravedad del delito, por tanto, encuentra una suave penitencia; alejada del propósito que, sin duda, animaba a quienes formularon la cuestión prejudicial, pues no se admite la opción de estabilizar automáticamente al personal a través de una sentencia judicial (apartados 107 a 116, en particular apartado 114).
   
   Ni lo hizo el Tribunal, ni podía hacerlo, pues “la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de duración determinada” (apartado 87). Tajante y escueta declaración que hace suya la más elocuente de la Abogada General, a cuyo tenor “la cláusula 5 del Acuerdo Marco no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Tal jurisprudencia puede reconocer al personal afectado, por un lado, un derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso. Estas medidas deben ir acompañadas de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”.
4. Lejos de quedarse en tal declaración, y haciendo uso de la facultad que previamente había recordado en orden a guiar a los órganos judiciales nacionales en su ponderación de este supuesto y otros análogos, acompaña su reflexión de una serie de orientaciones o indicaciones. Lo hace consciente de que ninguna de las medidas nacionales habitualmente utilizadas para hacer frente a la situación aparece entre las contempladas en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco (apartados 82 y 92) y, por ende, procederá sopesar si pueden ser consideradas equivalentes para prevenir los abusos.

El resultado de su operación proporciona el siguiente balance:

1. Los procesos de selección destinados a una provisión definitiva de las plazas podría ser una solución adecuada siempre y cuando se desarrollara dentro de los plazos establecidos. La constatación de que dichos plazos no se respetan, así como que los procesos son poco frecuentes, lleva a entender que la normativa interna no resulta adecuada como factor preventivo respecto a la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, pues no resulta suficientemente efectiva y disuasoria (apartados 94 a 98).
   
   E igual sucede con la convocatoria de un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente en los términos contemplados en la disposición transitoria 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público. Y ello por una doble razón: en primer lugar, constituye una facultad, no una obligación para la Administración; en segundo término, y en principio, pueden participar en esos procesos otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, lo cual lleva a un resultado incierto (apartados 99 y 100).
2. La figura del indefinido no fijo dista de convencer al Tribunal, como tampoco lo hace a los juzgados remitentes, al entender que tal transformación no permite alcanzar la finalidad perseguida por el Acuerdo, no en vano “se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además (…), a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en ‘indefinidos no fijos’ no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo” (apartado 102).
3. Por último, valora si la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en el caso del despido improcedente puede o no ser consideraba como tal medida equivalente. A tal efecto, entiende que para merecer tal valoración ha de reunir un doble requisito: en primer lugar –y según ya se conoce–, “tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de duración determinada”; en segundo término, “es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula” (apartados 103 y 104).
   
   Afirmado lo cual, o creado el patrón, traslada la responsabilidad a los órganos judiciales nacionales en orden a determinar si tal medida es adecuada o no para prevenir y, en su caso, sancionar el abuso.

III. REFLEXIÓN FINAL

La interinidad estructural como mal endémico en las Administraciones exige urgente respuesta, pero esta no puede venir dada por una estabilización automática a travésdel atajo que proporciona la utilización de un camino equivocado. No cabe la conversión de una relación temporal claramente abusiva en otra de personal fijo a través de sentencia; algo que, de haber repasado la jurisprudencia europea, cabría haber inferido, y no alentado.

La sentencia analizada presenta varios puntos de interés, pero el más saliente viene dado, sin duda, por considerar que el marco normativo existente en España no proporciona una respuesta adecuada a la gravedad del problema. Emplaza así, de una manera sutil (y por ello no expresa), a que el legislador adopte medidas efectivas para sancionar los abusos y centra su atención en la indemnización y su ponderación por los Tribunales nacionales. Tarea ya realizada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo en sus sentencias de 28 de septiembre de 2018, para rechazar el derecho o cualquier indemnización –que tendría lugar con el cese definitivo y en atención a las circunstancias singulares de cada caso– y confirmarla continuación en tal empleo hasta tanto la Administración cumpla cuanto le ordene la norma de carácter básico.

Con ser esta la solución directamente analizada, no elimina la vía que cabe entender más racional y adecuada, cual es la obligación de celebrar los procesos selectivos y, garantizando los principios constitucionales, posibilitar que cuantos interinos acrediten las competencias profesionales básicas puedan incorporarse a las plazas estructurales vacantes. El cambio sustantivo en el diseño de las pruebas selectivas y en la valoración de los servicios prestados se impone.